Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 126

DROIT PRIVÉ ALLEMAND

et suivants du BGB ne s'appliquent pas uniquement aux rapports contractuels entre
consommateurs et professionnels ; d'autre part, ils comprennent des règles précises
sur l'incorporation de conditions générales d'affaires dans un contrat et leur interprétation. Bien plus qu'un simple élément du droit de la consommation, le droit
allemand des conditions générales d'affaires se veut plus largement une réglementation « bis » de la formation du contrat120.
192

Annonce du plan. Afin de présenter cette branche du droit des contrats dans
ses grandes lignes et pour en révéler les différences structurelles avec le droit français des clauses abusives, nous aborderons successivement son domaine d'application (a), l'incorporation des conditions générales dans le contrat (b) et le contrôle de
leur contenu (c).
a) Le domaine d'application de la législation sur les conditions générales

193

La notion de conditions générales d'affaires. Le BGB définit les conditions
générales d'affaires comme « toutes les clauses contractuelles prérédigées pour une
multitude de contrats que l'une des parties au contrat (l'utilisateur) impose à l'autre
partie lors de la conclusion du contrat » (§ 305 al. 1er). Pour qu'une clause contractuelle relève des § 305 à 310 BGB, il faut donc tout d'abord qu'elle soit formulée
d'avance et de manière unilatérale, ce qui signifie que le cocontractant ne doit pas
avoir participé à son établissement ou à sa rédaction. La jurisprudence interprète de
manière très souple cette première condition en n'écartant pas d'emblée les situations dans lesquelles le cocontractant disposait d'un choix entre plusieurs clauses
possibles121. De même, il importe peu que la partie imposant la clause se contente
d'utiliser un modèle de contrat qui a été établi par un tiers122. Cette conception
extensive explique pourquoi la loi emploie le terme « utilisateur » (Verwender) et
non celui de « stipulant », plus restrictif123.
Ensuite, la clause doit avoir été rédigée « pour une multitude de contrats »,
c'est-à-dire de manière générale et impersonnelle en faisant abstraction de la situation contractuelle spécifique. En posant cette condition en ces termes, le législateur
allemand a voulu mettre fin à une jurisprudence de la Cour fédérale de justice qui
exigeait qu'une clause soit rédigée pour un nombre indéterminé de contrats. Désormais, la qualification de conditions générales d'affaires peut même être retenue
lorsque la clause a été rédigée pour un nombre précis de contrats124.
procédurales de la directive se trouve dans une loi distincte portant sur les actions en cessation (Unterlassungsklagengesetz). Sur ce volet, v. C. WITZ, Droit privé allemand, t. 1, op. cit. (note 30), nº 480 et
H.-W. MICKLITZ, « Efficacité internationale de l'action en suppression des clauses abusives : le point de
vue allemand », RID comp. 2000, p. 867.
120. Sur cet aspect de la législation allemande, v. G. LARDEUX, Les clauses standardisées en droit français et en droit allemand, th. Paris II, 1999, spéc. nº 33 et s.
121. V. en dernier lieu BGH, 1er déc. 2005, réf. I ZR 103/04, NJW-RR 2006, p. 758.
122. D. LOOSCHELDERS, Schuldrecht - Allgemeiner Teil, op. cit. (note 101), nº 325.
123. Sur cette différence terminologique, v. G. LARDEUX, Les clauses standardisées en droit français et
en droit allemand, th. préc. (note 120), nº 11.
124. J. BASEDOW, in Münchener Kommentar zum BGB, t. 2, op. cit. (note 53), § 305, nº 18. La doctrine
considère que l'utilisation de la clause doit être envisagée pour au moins trois contrats.

■
■
■
■
■

126

Table des matières de la publication Précis Domat - Droit privé allemand - 2e