Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 159

LE DROIT DES OBLIGATIONS

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Effets de l'exception d'inexécution. Lorsque la partie assignée en exécution
du contrat fait valoir l'exception d'inexécution, le juge ne rejettera pas l'action en
justice, mais condamnera le débiteur à exécuter le contrat « trait pour trait »
(Zug-um-Zug), conformément au § 322 alinéa 1er BGB. Le débiteur devra alors
fournir la prestation contre réception de celle qui lui revient, c'est-à-dire la
contreprestation303.

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Le cas particulier du § 321 BGB : l'exception pour risque d'inexécution.
Aux côtés de la traditionnelle exceptio non adimpleti contractus, le droit allemand
connaît un moyen de défense particulier pour les cas où l'une des parties s'est engagée à exécuter le contrat en premier, mais où « après conclusion du contrat, il
devient manifeste que son droit à la contre-prestation est menacé par le manque
de ressources de l'autre partie » (§ 321 al. 1er BGB)304. Pour protéger le lien de
confiance qui a poussé ce contractant à s'engager à fournir la prestation avant de
recevoir la contre-prestation (Vorleistungspflicht), le § 321 alinéa 2 BGB lui
accorde un droit de refus et la faculté de demander à l'autre de s'exécuter dans un
délai raisonnable ou de constituer une sûreté suffisante, faute de quoi il pourra
déclarer la résolution du contrat305.
3.

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L'exécution forcée en nature
(Anspruch auf Naturalerfüllung)

L'évidence d'un droit à l'exécution forcée en nature. Bien qu'il n'ait pas été
expressément consacré par les auteurs du BGB, le principe de l'exécution forcée en
nature est une « caractéristique de la famille de droits germaniques qui relève de
l'évidence »306. Le droit du créancier à obtenir en nature la prestation convenue
découle directement du rapport d'obligation et peut être fondé, faute de mieux,
sur la définition même de la prétention (Anspruch) du § 241 alinéa 2 BGB307.

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303. Sur l'idée d'une exécution « donnant-donnant », v. C. POPINEAU-DEHAULLON, Les remèdes de justice
privée à l'inexécution du contrat - Étude comparative, th. préc. (note 299), nº 143. V. aussi déjà
R. SALEILLES, Étude sur la théorie générale des obligations d'après le premier projet de Code civil pour
l'Empire allemand, op. cit. (note 16), nº 168 (l'auteur insiste sur le caractère simultané de l'exécution forcée
pour sortir d'une impasse où chacune des parties pourrait arguer de l'inexécution par l'autre) et, du même
auteur, « Les théories allemandes sur les droits qui, au cas de contrat synallagmatique, appartiennent à la
partie poursuivie en paiement lorsque son adversaire, de son côté, n'exécute pas ses engagements »,
Annales de droit commercial 1892, p. 287 et 1893, p. 24.
304. Sur l'exception pour risque d'inexécution en droit français, désormais consacrée à l'article 1220 du
Code civil, v. A. PINNA, « L'exception pour risque d'inexécution », RTD civ. 2003, p. 31. - Pour une étude
comparative, v. C. POPINEAU-DEHAULLON, th. préc. (note 299), nº 279 et s.
305. Le § 321 al. 2 BGB précise que « le § 323 est applicable par analogie » (v. infra nº 268 et s.).
306. M.-Ph. WELLER, Die Vertragstreue, op. cit. (note 242), p. 90 (« Naturalerfüllungsgrundsatz als
selbstverständliches Charakteristikum des deutschen Rechtskreises »). - Sur l'exécution en nature en droit
allemand, v. les développements très éclairants de C. SIGNAT, Le pouvoir discrétionnaire du juge et l'inexécution du contrat, th. préc. (note 242), nº 277 et s.
307. Selon ce texte, « en vertu de l'obligation, le créancier a le droit d'exiger du débiteur une prestation » (italiques des auteurs). - Selon un auteur, « la question de son fondement - textuel ou non - a un
caractère purement théorique, sans implication pratique », compte tenu du consensus qui règne en la
matière (C. SIGNAT, th. préc. [note 242], nº 281). - Sur la double dimension substantielle et procédurale de
la notion de prétention en droit allemand, C. WITZ, Droit privé allemand, t. 1, op. cit. (note 30), nº 607.

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Première partie : Le droit civil allemand

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