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LE FIDUCIAIRE DÉFAILLANT

contrôle interne permanent des fiduciaires entre eux et renforce la protection du
constituant et du bénéficiaire. Toutefois, si la fiducie comporte des activités commerciales ou financières pour lesquelles le ou les fiduciaires nommés ne sont pas
habilités à agir ou considèrent qu'un autre serait plus compétent qu'eux en un
domaine particulier, ceux-ci peuvent recourir à la technique du mandat.
636. Rejet de l'analogie avec les règles applicables à la substitution de mandataire. Comme nous l'avons précédemment développé, les règles du mandat peuvent
généralement être appliquées par analogie, dans les rapports entre le constituant et
le fiduciaire, pour autant que les règles visées excluent toute idée de représentation
du premier par le second172. Or, bien que le contrat de mandat soit conclu intuitu
personae, l'article 1994 du Code civil est interprété comme favorable à l'idée selon
laquelle le mandataire peut se substituer une tierce personne173.
637. Il faut cependant remarquer qu'en matière de fiducie, le fiduciaire n'est
pas un mandataire du constituant, mais le propriétaire du patrimoine affecté. Il
n'est donc pas question pour lui de se substituer un mandataire, ni même, d'ailleurs, un autre fiduciaire - la substitution de fiduciaire obéit à des règles spécifiques, qui ont trait à son remplacement, car elle nécessite un transfert du droit de
propriété au fiduciaire substitué174 - mais plutôt, de confier la gestion d'une partie
de son patrimoine à un tiers par mandat. La technique juridique utilisée n'étant
pas la même dans les deux cas, il faut conclure que l'article 1994 du Code civil
n'est pas applicable en matière de fiducie.
638. Possibilité de conclure un mandat relatif à la gestion du patrimoine fiduciaire. En tant que propriétaire du patrimoine fiduciaire et des biens qui y sont
compris, il nous semble que le fiduciaire peut recourir à la technique du mandat,
à moins qu'il n'en soit stipulé autrement. L'indépendance dont il jouit en qualité
de propriétaire pour atteindre le but fixé par le constituant le justifie175. D'ailleurs,
si un mandataire peut se substituer un autre mandataire sans même le consentement du mandant176, a fortiori un fiduciaire, propriétaire de son patrimoine, peut
confier à un tiers le soin d'accomplir pour lui certains actes, sans l'accord du
constituant. Comme le souligne en outre Mme MALLET-BRICOUT à propos
de certains mandats en matière commerciale, le résultat importe généralement
bien plus, pour les parties, que les moyens utilisés pour y parvenir177. Aucun élément juridique ou économique ne permet donc de dénier au fiduciaire le droit de
recourir au mandat, sauf à considérer que le contrat de fiducie serait marqué d'un
intuitus personae plus puissant que celui qui existe dans le contrat de mandat. Il
faut donc estimer que le fiduciaire peut contracter avec un tiers pour lui confier le
soin de réaliser certains actes pour son compte.
639. Étendue du mandat. En dépit de l'intuitus personae, le fiduciaire peut choisir de confier ses fonctions à un mandataire de manière très large. La confiance
172. V. supra, nos 492 et ss.
173. L. AYNES, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, préf.
Ph. MALAURIE, Economica, 1981, n° 141, pp. 108 et ss., spéc. note de bas de page n° 17 ;
M. COZIAN, L'action directe, préf. A. PONSARD, LGDJ, 1969, n° 71, p. 47 ; P.-F. CUIF, th. préc.,
n° 640, p. 437 ; B. MALLET-BRICOUT, La substitution de mandataire, préf. Ch. LARROUMET,
Ed. Panthéon-Assas, 2000, nos 7 et ss., pp. 18 et ss. ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y.GAUTIER,
Les contrats spéciaux, Defrénois, 7e éd., 2014, n° 561.
174. Cf. infra, nos 722 et ss.
175. En ce sens, F. BARRIERE, th. préc., n° 285, pp. 228 et ss.
176. B. MALLET-BRICOUT, La substitution de mandataire, th. préc. n° 9, pp. 18 et s.
177. B. MALLET-BRICOUT, th. préc., n° 157, p. 118.


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