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DIFFICULTÉ DE QUALIFICATION DES DROITS DES PARTIES À L'OPÉRATION DE FIDUCIE

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105. Fiducie. Le bon fonctionnement du mécanisme fiduciaire nécessite
l'existence d'un patrimoine fiduciaire fonctionnant en vase clos, dans lequel l'actif fiduciaire répond du passif fiduciaire. Les biens devant composer ce patrimoine sont transférés au fiduciaire par le constituant. Aussi forment-ils en pratique une masse distincte du patrimoine personnel du fiduciaire23. Il est donc
indispensable de permettre la séparation juridique entre les biens personnels du
fiduciaire et ceux qu'il détient en sa qualité de fiduciaire, grâce à la technique bien
connue du patrimoine d'affectation. La confusion par le fiduciaire de ses biens
personnels avec les biens fiduciés doit être évitée24 et sévèrement sanctionnée
lorsqu'elle apparaît néanmoins25.
106. Un auteur explique d'ailleurs qu'« historiquement, le déclin de la propriété, technique de gestion des biens d'autrui s'explique par les inconvénients
qu'elle entraîne. En effet, le propriétaire originaire se retrouve simple créancier
chirographaire, ne pouvant plus ni revendiquer son bien, ni exercer son droit de
suite »26. D'ailleurs, comme le souligne un autre auteur, « l'absence d'autonomie du
patrimoine fiduciaire [...] rend hasardeux le recours à un contrat de fiducie »27.
107. En l'absence de patrimoine d'affectation, les travers de la fiducia romain
pourraient bien ressurgir et ensevelir à jamais la nouvelle institution dans l'oubli.
Les créanciers du fiduciaire ne doivent pas pouvoir saisir ce que leur débiteur ne
possède que pour un temps et qui de droit reviendra aux bénéficiaires28. Les biens
fiduciés doivent être isolés dans un patrimoine affecté, qui les préserve d'éventuelles saisies pratiquées par des individus dont la créance serait née de la gestion
d'un autre patrimoine. De plus, l'ouverture d'une procédure collective relative à
l'un des patrimoines affectés ne doit avoir aucun effet sur les autres patrimoines.
En outre, si le fiduciaire personne physique décède29, les biens mis en fiducie ne
doivent en aucun cas faire partie de son actif successoral30. Enfin, la compensation de créances fiduciaires avec des créances personnelles du fiduciaire ne doit
stipulation contraire des documents constitutifs de l'OPCVM, les actifs d'un compartiment déterminé
ne répondent que des dettes, engagements et obligations et ne bénéficient que des créances qui concernent
ce compartiment »). Adde, les textes similaires applicables en matière de fonds d'investissement à vocation générale (C. mon. fin. art. L. 214-24-26, I), d'organismes de placement collectif immobilier à compartiments (C. mon. fin. art. L. 214-85, I) et d'organismes de titrisation (C. mon. fin. art. L. 214-169, I).
23. Rappelons que le fiduciaire peut être l'un des bénéficiaires.
24. L'article 2021 du Code civil met en place des mesures de prévention : « Lorsque le fiduciaire
agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention. De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci
doit mentionner le nom du fiduciaire ès-qualités ».
25. V. not. infra, nos 562 et ss. La confusion des patrimoines qu'il détient est source de
responsabilité.
26. B. BALIVET, Les techniques de gestion des biens d'autrui, th. Lyon III, 2004, p. 191, note
n° 1079, à propos du droit romain (nous soulignons).
27. F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières - pour une fiducie de valeurs
mobilières, préf. L. LORVELLEC, LGDJ, Bibl. dr. pr., t. 283, 1997, n° 605, p. 308.
28. Dans ce sens, C. civ., art. 2024 : « L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire » et art. 2025 : « le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées
de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ».
29. Cette hypothèse ne vaut actuellement que pour l'avocat mais pourrait prendre de l'ampleur
si la qualité de fiduciaire est un jour ouverte à d'autres professionnels - nous pensons notamment aux
professionnels du droit et en particulier aux notaires - voire à toute personne, ce qui selon nous est
souhaitable, cf. supra, n° 40.
30. Dans le même sens, F. BARRIERE, th. préc., n° 477, p. 385.



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