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DROIT ET SURNATUREL

En dépit de la réduction de l'empire du droit traditionnel du fait de
l'apparition du droit moderne sous la colonisation68, le droit pénal traditionnel a, selon les États, plus ou moins officiellement conservé sa fonction
sanctionnatrice et donc son effectivité ; ce qu'illustre le constat selon lequel
bien souvent « les tribunaux sont délaissés au profit d'arbitrages coutumiers,
même en matière pénale »69. Il sanctionne la sorcellerie70, et ce ministère est
l'œuvre des juridictions coutumières, qu'elles soient officielles, autrement
dit prévues par la loi71, ou officieuses, c'est-à-dire existant en marge voire
en violation de la loi72. Ce droit se singularise par la manière dont il conçoit
ladite infraction, par ses règles en matière de preuve, par la procédure et par
ses sanctions. D'abord, il propose une définition très large de l'infraction
de sorcellerie, ce qui est clairement à l'antipode du principe nullum crimen
nulla poena du droit moderne. C'est que, en droit traditionnel, la sorcellerie
s'entend, comme tout crime, de « tout ce qui perturbe les forces vitales et
tout ce qui porte atteinte à la sécurité publique »73 ; il s'agit donc principalement de tout délit mettant en danger les rapports entre les communautés
et les puissances invisibles74. Il ne faut cependant pas se méprendre, car
seule la sorcellerie maléfique, nocive, nuisible, est ici sanctionnée75. Ensuite,
il admet la production de preuves mystiques : à côté de l'aveu, du duel
judiciaire, du serment et du témoignage, se pratiquent couramment la
68. J.-F. Gerkens, Droit privé comparé, Larcier, 2013, p. 192-193 ; L.-D. Muka Tshibende,
« Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l'influence du modèle juridique français
en Afrique noire francophone », RRJ 2006-1. 379.
69. J. Pradel, Droit pénal comparé, 3e éd., Dalloz, 2008, no 662.
70. A. Gambaro, R. Sacco et L. Vogel, Traité de droit comparé : le droit de l'Occident
et d'ailleurs, op. cit., n° 224.
71. Le droit du Congo-Kinshasa est caractérisé par une affirmation du maintien des juridictions coutumières jusqu'à leur complet remplacement par des tribunaux de paix. Cf.
sur ce principe, art. 163 de la loi n° 82/020 du 31 mars 1982 portant Code d'organisation
et de compétence judiciaire.
72. Ainsi des pays dans lesquels les tribunaux coutumiers ont été officiellement abolis au
lendemain des indépendances, mais continuent néanmoins de dire le droit pour une partie
très importante de la population, y compris dans des matières qui sont censées relever du
domaine du droit écrit. Un auteur a justement relevé qu'en dépit de la volonté des États
indépendants de supprimer la coutume, celle-ci survit, sa survivance se manifestant par le
fait que les affaires, y compris pénales, sont encore portées devant les notables ; il évoque
un « phénomène de coexistence [...] entre un système traditionnel et un système moderne
importé ». Cf. J. Pradel, Droit pénal comparé, 3e éd., op. cit., n° 766.
73. M. Raynal, Justice traditionnelle, justice moderne : le devin, le juge, le sorcier, op. cit.,
p. 29.
74. A. Gambaro, R. Sacco et L. Vogel, Traité de droit comparé : le droit de l'Occident et
d'ailleurs, op. cit., n° 224. Sur cette caractéristique du droit coutumier, voy. P.-F. Gonidec,
Les droits africains. Évolution et sources, LGDJ, 1976 ; T. Olawale Elias, La nature du
droit coutumier africain, éd. Présence africaine, 1961 ; M. Gluckman, Ideas and procedure
in African customary law, Oxford University Press, 1969.
75. En ce sens, M. Raynal, op. cit., p. 124.



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