Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 118

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LA NORMATIvITÉ

le regard de l'historien à sa subjectivité, moins encore à soupçonner
tout discours au nom d'un relativisme simpliste. Tout au contraire, ils
conduisent à saisir les modalités de construction du regard historien et à
en redoubler les exigences méthodologiques. Dès lors et en second lieu,
ils doivent permettre le recours, selon la formule de N. Loraux, à une
« pratique contrôlée de l'anachronisme »4. Sous réserve de précautions
renforcées5, l'anachronisme permet en effet de se défier d'une transparence
des sources et de toute naturalisation du passé. L'interrogation du passé à
partir de catégories qui lui seraient anachroniques permet d'historiciser à la
fois les situations examinées et le présent de l'historien, sans s'interdire de
comparer ces situations et de mettre en question les outils, parfois impensés,
de telles comparaisons.
Or ce point est sans doute crucial s'agissant du droit, de son histoire
et de sa théorie. R. Feenstra soulignait déjà que, parmi les historiens,
celui du droit a sans doute plus besoin que d'autres de concepts anachroniques6. Tout d'abord parce que le droit ne se confond jamais avec le
fait7. Le juriste s'intéresse moins à un réel - ou à un être - qui ne reçoit
EspacesTemps, t. 87-88 (Les voies traversières de Nicole Loraux), 2005, p. 156-171. Outre
les travaux classiques de P. Ricœur, spécialement Temps et récit (1983-1985, trois vol.) et
La Mémoire, l'histoire, l'oubli (2000), il convient de mentionner, au moins, l'importance des
réflexions de M. de Certeau, L'Écriture de l'histoire, Paris, Gallimard, 1975, de P. Veyne,
Comment on écrit l'histoire ?, Paris, Seuil, 1971/1978 et de Fr. Hartog, Régimes d'historicité. Présentisme et expériences du temps, Paris, Seuil, 2003/2012.
4. N. Loraux, « Éloge de l'anachronisme en histoire », Le Genre humain, t. 27, 1993,
p. 23-39.
5. Comme le souligne Fr. Dosse, la conscience de la valeur heuristique de certains
anachronismes ne prémunit en rien contre de possibles dérives (Fr. Dosse, loc. cit.).
6. Cité par H. R. Hoetink, « Les notions anachroniques dans l'historiographie du
droit », Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, t. 23, 1955, p. 16. voir également la présentation
de P. Duparc, « Leçon d'ouverture du cours d'histoire du droit privé et canonique à l'École
des chartes », Bibliothèque de l'École des chartes, t. 124, 1966, p. 5-29.
7. Jamais ? L'affirmation est un peu abrupte, ne serait-ce qu'en raison des réalismes anciens
(thomistes notamment) ou contemporains (anglo-saxons ou scandinaves). Ceux-ci reposent
toutefois sur des épistémologies radicalement différentes. Les premiers sont jusnaturalistes et supposent une ontologie réelle du droit ; les seconds demeurent positivistes mais
s'attachent à une approche empirique du phénomène juridique. Poussant le raisonnement,
on serait tenté de dire que le droit ne se confond pas, « par nature », avec le fait. Outre
les présupposés contre-historiques que porterait une telle essentialisation, elle reposerait
sur une altérité fait/droit qui, pour être commune, n'est pas pour autant neutre au plan
épistémologique. L'interprétation « réaliste » du droit porte, au contraire, à refuser cette
altérité, soit par assimilation des propositions normatives à des faits sociaux sur la base d'une
critique sociologique de la positivité (version anglo-saxonne), soit par refus - tendanciellement nominaliste - de toute objectivation, donc de toute réalité, du droit sur la base d'une
critique analytique de la positivité (version scandinave). Dans les deux cas, la distinction fait/
droit n'a plus rien d'évident sans pour autant verser dans le jusnaturalisme. Sur ces points,
voir en particulier Revus, t. 24 (P. Brunet, É. Millard et J. Mercier [dir.], Le réalisme
scandinave dans tous ses états), 2014, publié en ligne le 16/12/2014 [https://revus. revues.
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