Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 121

ÉPREUvES D'HISTOIRE

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ne soient généralement pas distinctes en pratique et que le caractère
déontique des propositions ne soit pas nécessairement explicite, c'est à
ce niveau-là que l'être qualifié du niveau 1 est plus proprement rapporté
à un devoir-être ou à une prescription14.
- Réflexivité et méta-normativité. - À un troisième niveau, enfin, le droit
opère un travail réflexif de coordination des normes entre-elles et de
commentaire descriptif ou prescriptif sur le droit, sur ce qu'il est ou
doit être, en tout ou partie15. Ce travail opère à titre de doctrine comme
explicitation des deux premiers niveaux tout autant que par la contribution théorique qu'il apporte à l'institution sociale du droit, c'est-à-dire
à sa reconnaissance comme champ spécifique des savoirs pratiques
maîtrisé par un ensemble d'experts autorisés16. À ce titre, il relève tant
du discours-objet que du métadiscours17. Là encore, cependant, les
frontières sont plus théoriques qu'empiriques. En pratique, le discours
glisse bien souvent d'un registre à un autre, consciemment ou non.
Ce qu'on appelle doctrine peut se hausser à la théorie tandis que cette
dernière peut être moins descriptive qu'elle ne le prétend.
Surtout, ces trois niveaux de normativité s'entremêlent. Le Corpus iuris
civilis lui-même associe règles, interprétations, règles d'interprétation et
métadiscours (pour n'en citer qu'un exemple : « Ius est ars boni et aequi »,
Ulpien D. 1, 1, 1). Tout autant de propositions qui feront à leur tour l'objet
de réutilisations et interprétations en droit savant et bien au-delà, jusqu'aux
autres sources qui réutilisent le droit romain ou s'en inspirent. Coutumiers,
plaidoiries ou décisions mêlent à leur tour des registres différents de normativité ; l'ensemble formant le matériau hétérogène dont se saisit la science
du droit pour le réélaborer. Il n'en est que plus délicat de déterminer précisément le statut normatif et juridique de ces discours. Celui-ci dépendra
in fine des réutilisations qui en seront faites. La position de l'historien
du droit n'est à ce titre pas différente de celle d'un spécialiste du droit
14. Ibid. Concernant la modalisation déontique, voir également O. Pfersmann, « Pour
une typologie modale de classes de validité normative », Cahiers de philosophie politique
et juridique de l'Université de Caen, t. 27 (J.-L. Petit, La Querelle des normes. Hommage
à Georg Henrik von Wright), 1995, p. 69-113.
15. Ce travail réflexif constitue le nœud pratique de l'autopoïèse du droit. La réflexivité
demeure un sujet vaste et débattu, en droit et au-delà. On peut néanmoins se référer aux
travaux de G. Teubner, Droit et réflexivité. L'auto-référence en droit et dans l'organisation, trad. de l'allemand par N. Boucquey, avec la collab. de G. Maier, Paris/Diegem,
LGDJ/E. Story Scientia, 1994.
16. À l'instar de l'institution du droit romain comme herméneutique spécifique, telle que
l'histoire en a été retracée par A. Schiavone, Ius. L'invention du droit en Occident, trad. fr.
Paris, Belin, coll. « L'antiquité au présent », 2008.
17. Sur cette distinction, v. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences
du droit, Paris, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2014, p. 26-28.
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