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LA NORMATIvITÉ

contemporain. Elle peut apparaître plus simple ou plus claire, en ce que
l'historien du droit ne traitant pas, au premier abord au moins, d'un droit
contemporain, il se trouverait plus spontanément à distance de son objet.
Elle est plus délicate, en revanche, en ce qu'il n'a d'autre ressource que
lui-même et l'historiographie pour préciser le statut de ce qu'il observe. La
question est centrale. De la réponse qui lui est donnée découlent les conclusions que l'on peut tirer des documents étudiés. Les sources historiques
du droit rejoignent là les difficultés soulevées par les sources du droit.
L'établissement d'un corpus suppose, à titre provisoire, une présomption
d'homogénéité tirée de ses caractères institutionnels et/ou documentaires.
Déterminer le statut historique d'un document conduit à se prononcer,
implicitement ou explicitement, sur son statut juridique. Le problème n'est
pas nouveau : il était déjà au cœur des théories d'un valla, d'un Budé, d'un
Hotman ou d'un Dumoulin aux xve et xvie siècles18. L'histoire n'était pour
ces juristes qu'un moyen ou une condition de l'objectivité juridique et la
question de l'authenticité recouvrait déjà, avant même la naissance de la
diplomatique, des enjeux indissociablement juridiques et historiques.
Dans leur développement moderne, science historique et science juridique
superposent dès l'origine leur propre discours à celui, déjà complexe, de
l'objet qu'elles étudient. De manière plus ou moins claire et consciente,
elles adoptent une posture « méta- » qui leur permet de reconfigurer et
de dénaturaliser des catégories aussi évidentes en apparence que celles
de coutume, droit romain ou droit féodal. Si elles prennent leur distance
avec certaines universalisations qui caractérisaient la science juridique
médiévale, ce n'est pour autant pas pour verser dans le relativisme, moins
encore pour abandonner toute généralisation. Elles s'inscrivent dans cet
étagement des discours « méta- » qui portent sur un objet lui-même institué
par le langage19. Le positivisme juridique en est lui-même l'expression,
tout autant que les catégories - modernes - de coutume, loi, État ou droit
subjectif. Néanmoins, ces dernières posent, dès l'origine, la question de
l'historicité du droit dans sa double dimension de contingence historique
et d'irréductibilité à cette contingence.
Comme pour bien d'autres disciplines, la position de l'histoire du droit
est à ce titre ambivalente. En première intention, elle s'astreint à identifier et

18. Parmi nombre d'études, voir en particulier D. R. Kelley, Foundations of Modern
Historical Scholarship. Language, Law, and History in the French Renaissance, New-YorkLondres, Columbia University Press, 1970.
19. M. Boudot, « La doctrine de la doctrine de la doctrine... : une réflexion sur la suite
des points de vue méta - ... - juridiques », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, t. 59
(La question du point de vue interne dans la science du droit. Hommage à H. L. A. Hart),
2007, p. 35-47.



Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne

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