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ÉPREUvES D'HISTOIRE
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C'est en cela que le droit ne peut être droit que sous condition d'une
relative autonomie, c'est-à-dire de dispositifs normatifs spécifiques qui ne
peuvent être reconnus comme tels que parce qu'ils s'inscrivent dans l'ordre
qu'ils instituent. Conditions de positivité et structure de l'ordre juridique
se rejoignent ainsi de manière logique, mais l'épreuve de l'histoire conduit
à nuancer la thèse kelsénienne. Les transformations du droit et des États
du xvie au xxie siècle ne rompent pas avec les processus observés du xiiie au
xvie siècle. Elles prolongent au contraire l'effort continué de construction de
l'autonomie, c'est-à-dire le caractère inabouti de celle-ci. La précision croissante des frontières, des passeports, des rapports identité/citoyenneté ou
du droit international fait écho au développement des théories positivistes
à partir de la fin du xixe siècle. Le mouvement d'ensemble atteste moins
une autonomie renforcée qu'une conscience douloureuse de la fragilité
de celle-ci. Les thèses réalistes, le tournant interprétatif ou le soft law, la
concurrence des normes, l'État post-moderne ou le droit global n'en sont
que la confirmation. Non que l'idée d'autonomie soit vaine. Elle demeure
cohérente sur certains points. Mais elle demeure aussi un horizon inatteignable. De même que la centralisation, l'autonomie n'est jamais que relative.
Cela ne signifie pas qu'elle n'existe pas. Elle n'est cependant ni un état ni
une essence mais un enjeu qui ne se résorbe pas dans une alternative droit/
non-droit. Elle n'est que le produit d'ajustements réflexifs du droit, ajustements micro- ou macro-juridiques en réponse aux épreuves rencontrées.
IV - ÉPREUVES DE JURIDICITÉ
ET RECONSTRUCTIONS RÉFLEXIVES :
UNE HYPOTHÈSE SUR L'HISTOIRE
DU DROIT MODERNE
Dans l'usage qui peut être fait de théories contemporaines pour interroger l'histoire du droit, l'accusation d'anachronisme nous semble un
faux procès. Faux tout d'abord parce que l'histoire, en tant qu'exigence
scientifique, demeure tributaire d'un regard et de méthodes contemporaines. Faux également parce que l'histoire et la théorie ne s'opposent
pas mais dépendent l'une de l'autre : une théorie ne s'édifie jamais sur
une pure spéculation de même qu'une histoire est bien loin de la simple
reproduction de ce qu'elle observe. Faux enfin parce que les différences de
méthode permettent au contraire de déplacer les regards et de les enrichir
mutuellement.
Comme nous l'avions évoqué, la Grundnorm et la validité sont sans
doute les deux aspects les plus délicats dans l'approche kelsénienne.
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