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LA NORMATIvITÉ

Disons-le simplement : l'inconvénient majeur de la Théorie pure, à nos
yeux, est que son rejet des sciences « causales » (sociologie, histoire, psychologie) est tenu pour une condition de scientificité, seul le droit pouvant
vraiment rendre compte de lui-même. De ce fait, elle est contrainte de
n'observer qu'un objet construit et d'abandonner à d'autres l'interrogation
des modalités de construction. L'alternative droit/non-droit découle de
cette exigence. Or cette alternative est elle-même construite par le droit.
Et ce dernier demeure un objet social et historique, à moins de le projeter
dans une sphère transcendante. La Théorie pure renverse donc le construit
en condition de possibilité de la construction, donc de lui-même (et telle
est sans doute l'équivoque majeure par laquelle la Grundnorm trahit ses
racines néo-kantiennes). Le tournant réaliste du second Kelsen marque à
ce titre une première inflexion dans un sens plus historique.
De deux choses l'une : soit l'ordre juridique est exclusivement étatique
et, dans ce cas, il prend une teneur proprement anhistorique et assez vaine,
soit des ordres juridiques pré-étatiques sont concevables et l'ordre juridique
étatique n'est qu'une modalité particulière de l'ordre juridique dans son
ensemble. Cela implique dès lors d'identifier les modalités de construction
de cet ordre et non de se contenter d'interroger le construit. Mieux, la
confrontation de la théorie à l'histoire permet de faire apparaître qu'il n'est
jamais proprement construit ou achevé mais qu'il consiste, au contraire,
en un projet et un ensemble de procédés de construction de lui-même.
Plusieurs enseignements peuvent en effet être tirés de cette confrontation :
- le droit en tant que droit requiert bien d'inscrire les normes dans un
ordre ;
- cet ordre se construit à mesure que le droit consolide les conditions
théoriques et pratiques de sa relative autonomie ;
- les racines de ce droit moderne comme construction continuée plongent
jusqu'aux xie-xiie siècles lorsque les juristes mettent en place des procédés
permettant d'instituer socialement le droit comme champ normatif spécifique (dont ils se feront les experts) ;
- le droit moderne s'affirme ainsi comme un opérateur majeur d'institution du social par la conversion du normal (le fait tel qu'il doit être)
en dispositifs normatifs ;
- l'historicité de la juridicité ne consiste donc pas dans une contextualisation généalogique du droit mais le droit est lui-même structuré par
une dynamique historique interne : les normes sont des opérateurs de
construction, non des données stables et construites, et le ressort premier
du droit consiste justement à présenter comme construits ces opérateurs ;
- le caractère relatif de l'autonomie implique qu'une étude du droit qui
élude l'historicité intime des opérations juridiques tend à reconduire



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