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LES MÉTACONCEPTS

(justification dynamique) et la présenter comme l'application d'une règle
plus générale (justification statique). Ces justifications peuvent d'ailleurs
apparaître parfaitement bien fondées lorsque l'autorité subordonnée ne
dispose que d'une très faible marge de pouvoir discrétionnaire. Cependant,
même lorsqu'elle dispose d'une marge plus importante, elle peut avoir
intérêt à appliquer une règle générale de manière à réaliser une économie
de temps et éviter de longues délibérations sur des cas particuliers. Au
demeurant, la marge d'appréciation ne peut jamais être nulle car l'autorité
d'application peut toujours interpréter le texte de la règle générale, en
lui donnant tel sens plutôt que tel autre, pour prétendre ensuite qu'elle
l'applique mécaniquement à tel cas concret et à tous les cas analogues. La
hiérarchie des normes sert ainsi à maintenir et à dissimuler l'étendue du
pouvoir discrétionnaire.
Cependant, la spécificité de cette technique de gouvernement ne se limite
pas à la forme et exerce aussi une influence considérable sur la substance
du droit.

II - LA HIÉRARCHIE DES NORMES ET LA SUBSTANCE
DU DROIT : L'APPARITION DES CONCEPTS
CONSTITUTIFS DE L'ÉTAT
J'appelle substance du droit, non pas, comme il est habituel de le faire,
le fond ou le contenu des règles, ce qu'elles ordonnent ou interdisent, mais
l'ensemble des théories par lesquelles on justifie ce contenu et des concepts
par lesquels on l'exprime.
Parmi ces concepts, on peut en distinguer certains qui sont constitutifs au
sens où Searle, parle de règles constitutives, c'est-à-dire de règles, comme les
règles d'un jeu, que l'on n'a pas l'obligation de suivre, mais qui, lorsqu'on
les suit, définissent l'activité ou le jeu auquel on joue. On reconnaît que
deux personnes jouent aux échecs lorsqu'elles déplacent des pièces conformément à certaines règles. Si elles les déplacent autrement, elles ne violent
aucune règle. Elles jouent à un jeu différent6.
Il y a ainsi des concepts constitutifs du jeu de l'État. On reconnaît que
des gouvernants jouent à ce jeu lorsqu'ils emploient des concepts comme
« État » ou « souveraineté ». Or, la hiérarchie des normes contribue à l'émergence de ces concepts.

6. J. Searle, The Construction of Social Reality, New York, The Free Press, 1995.



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