Hors Collection - Dictionnaire d'un droit humaniste - 140

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DICTIONNAIRE D'UN DROIT HUMANISTE

Le plus grand danger que peut susciter la jurisprudence est la perspective
d'un « gouvernement des juges »5 : les juges n'ont pas de pouvoirs politiques
et la loi peut toujours renverser une jurisprudence française, même celle du
Conseil constitutionnel au moyen d'une loi constitutionnelle. En revanche,
le législateur ne peut modifier une jurisprudence de la Cour de justice de
l'Union européenne ni de la Cour européenne des droits de l'homme, qui
devient ainsi parée d'une sorte d'infaillibilité, contraire à la hiérarchie des
normes et à la séparation des pouvoirs.
2. Ses défauts techniques sont plus préoccupants. Outre la rétroactivité
de ses revirements, elle a sept faiblesses. a. Elle élabore le droit lentement et
les justiciables peuvent attendre des années avant qu'une controverse ne soit
close ; b. Elle élabore un droit savant et subtil qui n'est vraiment compris
que par les initiés ; c. Elle est incertaine et imprévisible ; d. Elle est mal
connue, puisque seule une faible partie en est retenue par les revues, dont
l'audience est restreinte à une élite ; e. Elle est, comme le disait Portalis, « sous
la surveillance du législateur ». f. Elle est plus pauvre que la loi des données
sociologiques. g. Elle est faite au cas par cas, alors que la loi est une réalité
de masse.
L'essor de l'informatique juridique bouleverse les données du problème.
Est-ce une amélioration ou une aggravation ? La surabondance de la jurisprudence publiée est applaudie par ceux qui se réjouissent d'accéder à de
nouvelles mines d'informations. Mais les inconvénients sont multiples.
Notamment, la surinformation : trop de jurisprudence tue la jurisprudence,
comme toute inflation : trop de monnaie tue la monnaie, trop d'impôts tue
l'impôt, etc.
3. La force normative de la jurisprudence est pourtant un fait que l'on
ne peut nier, qu'admettent de nombreux auteurs et que la jurisprudence
se reconnaît à elle-même ; par exemple, la Cour européenne des droits de
l'homme a déclaré que « la notion de droit (law) [...] englobe le droit d'origine
tant législative que jurisprudentielle »6. En contrepartie, le juge européen
enjoint aux États de veiller à sa qualité, c'est-à-dire à sa clarté, sa prévisi5. Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la législation sociale aux États-Unis.
L'expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Girard 1921,
rééd. Dalloz 2005 (à propos de la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis dans les
années 1910-1929, très antisociale).
6. CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni, série A, n° 30 (§47), Les grands
arrêts de la CEDH, PUF, Thémis, 4e éd. 2007, p. 580.



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