Hors Collection - Dictionnaire d'un droit humaniste - 71

DROIT ROMAIN ET DROIT DES CONTRATS

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la conception et la finalité du droit des obligations sont, pour l'essentiel,
demeurées identiques.


Cinq changements importants sont pourtant apparus.
1. La pensée juridique contemporaine s'attache moins que naguère au
droit romain qui, sans doute, continue à être enseigné dans les universités,
mais en étant devenu réservé à une petite élite. La culture juridique contemporaine reste savante, mais l'histoire est devenue le cadet de ses soucis : elle
s'intéresse à la pratique, à la technique et à l'Europe, pas beaucoup à la Rome
de Gaïus et de Justinien.
2. Aujourd'hui s'accomplissent des transformations peu visibles : derrière
les mêmes mots, les réalités ont changé : un droit ne vit que si à chaque
époque il redevient nouveau sans toujours le montrer. Par exemple, le vice du
consentement, c'est toujours la liste romaine : l'erreur, le dol et la violence,
mais avec un tout autre sens qu'à Rome. Parfois, l'évolution du contrat
retrouve celle qu'avait connue le droit romain et même ses changements
de noms. Ainsi en est-il du cautionnement. Devant ses abus, la jurisprudence contemporaine a protégé la caution, ce qui en a diminué l'énergie. La
pratique a alors inventé des institutions nouvelles, ignorées de Rome. Par
exemple, elle a créé une sûreté personnelle nouvelle, ayant un nom nouveau,
la « garantie à première demande » où disparaissent les protections de la
caution. Le concept est nouveau, mais l'évolution juridique suit les mêmes
méthodes qu'avait connues Rome qui, le cautionnement apparaissant à
l'expérience trop rigoureux pour la caution, protégea celle-ci, ce qui affaiblit
la garantie donnée au créancier et, ultérieurement, créa une nouvelle sûreté
personnelle, retrouvant l'énergie de l'ancien cautionnement. Recommence
ainsi une histoire que Rome avait vécue, où l'on avait balancé entre les
impératifs du crédit et l'adoucissement des obligations pesant sur la caution.
3. Un autre facteur contribue à diminuer l'influence que le droit romain
exerce sur le droit français contemporain. Apparaît une autre culture dont
l'Europe subit aussi l'influence, celle de la Common Law, et plus particulièrement lorsqu'il s'agit des contrats, la pratique contractuelle qui nous vient
des États-Unis, que l'on pourrait appeler les contrats en « ing » (parking,
camping, leasing, marketing, know-how).



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