Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 100

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LA proteCtIoN Du DIrIGeANt SoCIAL SureNDettÉ

S'agissant de l'engagement de caution, sa situation a évolué. La loi du
1 août 2003 qui avait remodelé le droit du surendettement avait introduit
une disposition à l'article L. 330-1 du Code de la consommation permettant
à un débiteur de se prévaloir, pour demander l'ouverture d'une telle
procédure, de son impossibilité matérielle de faire face à son engagement
de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur
individuel ou d'une société. Le débiteur pouvait profiter de la procédure
« dès lors qu'il n'a[vait] pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci ».
Ainsi, en 2003, la dette du dirigeant caution ne permettait pas à ce dernier
de profiter du surendettement. La loi de modernisation de l'économie du
1er août 2008 a supprimé la référence au dirigeant. Désormais, ce dernier
peut invoquer la charge financière provoquée par la mise en œuvre de
son cautionnement pour profiter de la procédure de surendettement ou
du rétablissement personnel. C'est également vrai s'il se porte codébiteur
solidaire. en revanche, la loi ne parle pas du garant autonome.
Cette possibilité ne vaut que pour le dirigeant garant. Concernant les
autres catégories de dettes précédemment évoquées, le Code de la consommation ne permet aucune exception. pour apprécier la recevabilité de la
demande de traitement de surendettement ou de rétablissement personnel,
le juge devra les exclure, au titre du passif professionnel 14. C'est bien
au regard de sa mission professionnelle que le dirigeant est condamné à
l'insuffisance d'actif ou aux dettes fiscales et sociales de sa société. Ainsi,
l'impossibilité pour lui de faire face à ces condamnations ne l'autorisera
pas à profiter des procédures de surendettement, lui qui ne peut pas non
plus invoquer le livre VI du Code de commerce.
en revanche, si ses dettes non professionnelles sont suffisantes pour
permettre au dirigeant d'obtenir l'ouverture d'une procédure de surendettement, tout son passif, y compris professionnel, pourra entrer dans le
plan de surendettement15.
Le dirigeant de société est donc, dans notre société, sans doute la
personne physique la moins bien traitée par les droits de l'insolvabilité.
Si le législateur n'intervient pas, pourrait lui rester deux solutions : une
mauvaise et une bonne.
La première possibilité qui s'offre à lui est, comme l'a suggéré le
professeur Borga16, une fois condamné à l'insuffisance d'actif, de contracter
de nombreux crédits à la consommation d'un montant tel qu'ils pourraient
er

14. Cass. 2e civ., 8 juill. 2004, n° 03-04.125, Bull. civ. I, n° 385.
15. Cass. 2e civ., 6 janv. 2005, n° 03-04.160 ; 25 févr. 2010, n° 09-13.002 ; 13 janv. 2012,
n° 10-24.068.
16. N. Borga, « Livre VI du Code de commerce et surendettement des particuliers :
concurrence ou complémentarité ? », Bull. Joly Entreprises 2012-5, p. 316.
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