Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 167

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d'autres écartent l'adjectif qualificatif17) dans le cadre duquel s'exerce cette
prestation de travail. Ces trois éléments qui sont classiquement mis en avant
par la doctrine n'étonnent donc pas : ils renvoient à la conception habituelle
du contrat de travail.
L'exigence d'une rémunération ne soulevant pas de difficulté particulière
(il est simplement nécessaire qu'elle soit réellement versée en contrepartie
du travail effectué et non du mandat social), nous nous pencherons quelques
instants sur les attentes relatives aux fonctions techniques distinctes et au lien
de subordination. La recherche d'un travail réellement accompli par celui qui
se prévaut de l'existence d'un contrat du même nom a conduit les tribunaux
et la doctrine à insister sur l'existence de fonctions dites « techniques »,
l'adjectif exprimant le fait que ces fonctions doivent être distinctes de celles
qui sont assumées au titre du mandat. en effet, les tâches accomplies au titre
du mandat social ne s'inscrivent pas dans un rapport de subordination entre
le mandataire social et la société ; il s'en évince que la réalité d'un contrat
de travail suppose nécessairement que le mandataire social exerce d'autres
fonctions que ces dernières. Ces fonctions « techniques » ou « distinctes »
sont donc liées à l'exigence du lien de subordination, ce qu'illustre un arrêt
récent, certes inédit, dans lequel la chambre sociale estime qu'il convient
de caractériser l'exercice de « fonctions techniques dans un lien de subordination à l'égard de la société »18. Aussi serait-il peut-être préférable de
parler de coexistence d'un contrat de travail et d'un mandat social, plutôt
que de cumul, car le terme nous semble mieux marquer cette idée centrale
que les mêmes fonctions ne peuvent, logiquement, correspondre à deux
qualifications antinomiques.
Il faut donc en venir au troisième critère, le lien de subordination. La
chambre sociale estime, depuis un arrêt du 13 novembre 199619, que ce
lien de subordination est « caractérisé par l'exécution d'un travail sous
l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son
subordonné ». Appliquée à la matière, cette notion soulève des difficultés
mises en évidence par la doctrine : comment peut-on être à la fois dirigeant
et subordonné ? et à l'égard de qui le dirigeant peut-il être concrètement
subordonné, l'employeur étant une personne morale ? Ainsi que cela a été
écrit, en effet, « établir un rapport de subordination suppose au premier chef
d'identifier dans la société une personne susceptible de donner des ordres et
des directives au "mandataire social-salarié", d'en contrôler l'exécution et,
17. Sur ces débats, v. notamment la présentation - originale - de G. Auzero et e. Dockès,
Droit du travail, Dalloz, 29e éd, 2014, n° 197 et s., p. 230.
18. Cass. soc., 18 déc. 2013, n° 12-20.866, inédit.
19. Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 94-13.187, Bull. civ. V, n° 386.

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