Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 173

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depuis plusieurs années le principe de la suspension du contrat de travail,
sauf volonté contraire des parties, lorsque la coexistence du mandat social
et du contrat de travail n'est pas possible, le salarié n'exerçant plus de
fonctions techniques en état de subordination42. Les Hauts magistrats ont
ainsi récemment affirmé que « lorsque le salarié devenu mandataire social
cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société, le contrat de travail est suspendu pendant
la durée de ce mandat » pour en déduire que, dans un tel cas, l'ancienneté
du salarié ne doit pas comprendre les périodes durant lesquelles il a exercé
un mandat social43. Cette hypothèse de suspension n'est pas prévue par la
loi, mais elle trouve de forts fondements, notamment liés au sort du contrat
de travail en cas d'impossibilité momentanée d'exécution. Il faut toutefois
noter que l'AFep et le MeDeF ont édicté un code de gouvernement
d'entreprise des sociétés cotées qui, dans sa version de juin 2013, prévoit à
son article 22 la « cessation du contrat de travail en cas de mandat social ».
Il est ainsi « recommandé, lorsqu'un salarié devient dirigeant mandataire
social de l'entreprise, de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la
société ou à une société du groupe, soit par rupture conventionnelle, soit
par démission ». Cette recommandation, toutefois, ne vise pas les collaborateurs d'un groupe de sociétés qui, au sein de ce dernier, exercent des
fonctions de dirigeant mandataire social dans une filiale du groupe, qu'elle
soit cotée ou non cotée.
Il en résulte que l'accès par un salarié à un mandat social n'a pas, sauf
volonté contraire des parties, vocation à remettre en cause le contrat de
travail et la protection qui lui est attachée, même si celui-ci cesse d'être
subordonné. Soit le salarié exécute toujours des fonctions techniques
distinctes du mandat social, dans le cadre d'un lien de subordination, auquel
cas la coexistence du mandat et du contrat de travail est possible, ce dernier
continuant à être exécuté44 ; soit les fonctions salariées sont « absorbées »
par le mandat social, auquel cas le contrat de travail est, sauf volonté
contraire des parties, suspendu. Il y a là une solution jurisprudentielle que
l'article L. 225-22 du Code de commerce conforte puisqu'il prévoit qu'« un
salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat
de travail correspond à un emploi effectif », qu'« il ne perd pas le bénéfice
de ce contrat de travail » et ajoute que « toute nomination intervenue en
violation des dispositions du présent alinéa est nulle ».
Le régime de cette suspension appelle quelques précisions. elle semble,
tout d'abord, logiquement subordonnée à un commencement d'exécution
42. Cass. soc., 12 déc. 1990, n° 87-40.596, Bull. civ. V, n° 568.
43. Cass. soc., 23 sept. 2009, n° 08-41.397, Bull. civ. V, n° 194.
44. V., par ex., récemment, Cass. soc., 4 juin 2014, n° 13-12.461.

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