Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 73

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de la jurisprudence appliquant la maxime ubi lex non distinguit...8. Ce
sort avantageux accordé au garant personne physique, sans égard pour leur
qualité de dirigeant, a été relayé en droit du traitement des difficultés des
entreprises. Cette discipline leur accorde, en effet, une certaine protection,
mais en poursuivant ses propres objectifs. La compassion n'y est pas de
mise : il s'agit d'encourager les dirigeants garants à anticiper le traitement
des difficultés et à collaborer sereinement au sauvetage de leur société.
4. Nouvelle formulation du sujet. - Quelques années en arrière, cette
contribution aurait été intitulée : « La protection du dirigeant caution »9.
en visant la protection du dirigeant garant10, la réflexion proposée
englobe toutes les sûretés, personnelles11 comme réelles, susceptibles
d'être accordées par le dirigeant en garantie des dettes sociales. Sous le
prisme de sa protection, il faut donc explorer le régime des engagements
pour autrui. La démarche serait aisée s'il existait un droit commun - une
sorte de régime primaire - des engagements pour autrui. Mais celui-ci est
encore largement incertain en raison notamment d'un choix de la Cour de
cassation. Mettant fin à la controverse sur la portée du cautionnement réel
- en l'absence d'aménagement conventionnel12 -, le créancier n'a d'action
que sur le bien affecté en garantie13 ; elle a également affirmé que cette sûreté
n'est pas un cautionnement. Cependant, certaines règles du cautionnement
personnel doivent lui demeurer applicables, peu importe qu'on le justifie
en combattant l'affirmation de la Cour régulatrice14 ou en proposant de la
dépasser au motif que la qualification n'est pas décisive car ces règles - pour
l'essentiel également applicables à la garantie autonome ou à la délégationsûreté - sont communes à tous les engagements pour autrui15. Le droit
8. L'une des premières applications de ce choix jurisprudentiel concerne l'obligation
d'information figurant désormais dans à l'article L. 313-22, al. 2 du Code monétaire et financier : Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ. IV, n° 203 ; JCP G 1993, II, 22147, note H. Croze ;
D. 1994, 177, note Ngafaounain ; RD bancaire et fin. 93.255, note M. ContamineRaynaud : l'obligation d'information s'applique « même lorsque le cautionnement a été
souscrit par un dirigeant de la société cautionnée en connaissant exactement sa situation ».
9. V. les contributions citées à la note 1. V. déjà, ph. Pétel, « Le dirigeant garant »,
Rev. proc. coll. 2010, n° 6, dossier 7.
10. V. déjà, ph. Pétel, « Le dirigeant garant », Rev. proc. coll. 2010, n° 6, dossier 7.
11. Dans les lignes qui suivent, la notion de sûreté personnelle est entendue de matière
fonctionnelle de sorte qu'elle englobe par exemple l'engagement de codébiteur non intéressé
à la dette, la délégation-sûreté, la promesse de porte-fort exécution...
12. Sur les différents montages susceptibles d'être adoptés par les parties à condition d'exprimer clairement leur volonté, v. not. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, ph. Pétel,
Droit des sûretés, Litec, 9e éd., 2010, n° 397.
13. Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, D. 2006, 729, avis J. Sainte-Rose, note L. Aynès ; JCP
2005, II, 10183, note ph. Simler ; LPA 2006, n° 16, p. 7, note D. Houtcieff. Adde, en
matière de gage, C. civ., art. 2334.
14. V. ph. Simler, « et pourtant une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d'un
tiers est un cautionnement... réel », JCP G 2006, I, 172.
15. V. L. Aynès, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, spéc. p. 733.
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