Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 76

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LA proteCtIoN Du DIrIGeANt GArANt

Avec cette combinaison23, le dirigeant, affectant son immeuble, pourrait
d'ores et déjà garantir les créances qui naîtront dans le cadre des relations
entre la société et la banque, tout en se ménageant la possibilité de garantir
d'autres créances non encore déterminables grâce au caractère rechargeable
de l'hypothèque. Cette combinaison ne permet qu'imparfaitement de
réaliser une garantie omnibus s'adaptant à l'endettement de l'entreprise.
D'une part, la désignation des créances futures au sens de l'article 2421
est malaisée. Le principe de spécialité a, en effet, résisté de deux manières
dans la réforme de 2006. L'article 2421 précise, lui-même, que la cause de
la créance doit être déterminée dans l'acte, de sorte qu'il faudra clairement
identifier la nature de l'opération d'où naîtra la créance : cette identification
sera complexe au regard de la diversité des formes de crédits susceptibles
d'être accordées à la société. en outre, même si l'hypothèque couvre des
créances futures, l'acte notarié doit, à peine de nullité, indiquer une « somme
déterminée » représentant le capital garanti par l'affectation hypothécaire.
C'est dire que la « quasi-hypothèque omnibus » devra nécessairement être
limitée dans son montant24.
D'autre part, la possibilité d'affecter l'hypothèque à de nouvelles créances,
non déterminées dans l'acte initial, est lourde puisqu'elle supposera l'établissement de conventions de rechargement. elle est aussi aléatoire puisque
la nouvelle créance garantie ne peut excéder la part disponible de la somme
prévue dans l'acte constitutif pouvant être affectée à la garantie de nouvelles
créances25.

23. Sur cette combinaison, D. Houtcieff, J.-Cl. civ., art. 2421 à 2423, fasc. 20,
« L'hypothèque rechargeable », n° 20.
24. À noter que l'hypothèque rechargeable semble pouvoir être stipulée pour un montant
- à préciser dans l'acte constitutif - supérieur au montant de la créance présente pour
laquelle elle a été consentie. Défendue par la majorité de la doctrine, cette possibilité a été
implicitement confirmée par le législateur dans l'article 10, III, al. 2 de la loi du 20 févr.
2007 de ratification de l'ordonnance. prévoyant la transformation du privilège de prêteur de
deniers en hypothèque rechargeable, le texte précise que « par dérogation à l'article 2423 du
même Code, la somme garantie ne peut être supérieure au montant en capital de la créance
privilégiée ». Il faut en déduire avec M. Théry (ph. Théry, « L'hypothèque rechargeable »,
Dr. et patr. 2007, n° 159, p. 43 et s., spéc. p. 44) que l'article 2423 du Code civil permet de
stipuler une somme supérieure au montant de la créance garantie. toutefois, le coût de la
taxe hypothécaire, calculé sur le montant indiqué dans l'acte constitutif, risque de dissuader
le dirigeant de se constituer une réserve hypothécaire pour garantir les futures dettes de
sa société.
25. À la question débattue en doctrine de savoir si le rechargement peut intervenir sans
qu'aucun paiement préalable des créanciers déjà inscrits n'ait été réalisé, il semble que la
pratique réponde négativement en suivant une instruction fiscale du 1er déc. 2006 (JCP N
2006, act. 699). Sur ce point, v. p.-F. Cuif, « Le caractère hybride de la convention de rechargement », RLDC 2007/34, n° 2361.
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