Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 80

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LA proteCtIoN Du DIrIGeANt GArANt

pourrait pas invoquer certaines protections considérées comme propres
au cautionnement personnel47 ou incompatibles avec son engagement
nécessairement limité à un bien48. Ainsi configuré, le « cautionnement
réel » peut séduire les banques dès lors qu'il leur permet d'échapper à un
arsenal protecteur - proportionnalité, formalisme tatillon, obligations
d'information - largement incongru lorsqu'il profite à un dirigeant averti
se portant caution personnelle. Néanmoins, le garant réel devrait, à rebours
de la position de principe adoptée par la chambre mixte, conserver certains
droits attachés au cautionnement ou sinon équivalents à ceux réservés à
la caution personnelle. Ce raisonnement a été consacré par le droit des
procédures collectives (v. infra, n° 24 et s.), mais aussi par l'ordonnance
du 23 mars 2006. Compensant l'inapplicabilité de l'article 1415 au défunt
« cautionnement réel », elle a ajouté un alinéa 2 à l'article 1422 pour subordonner la constitution d'une sûreté pour autrui sur un bien commun à
l'accord des deux époux. Au-delà de ces dispositions législatives, la
doctrine propose d'écarter exclusivement les règles liées au caractère
personnel du cautionnement tout en accordant au constituant les recours
offerts à la caution et le bénéfice de subrogation49.
une conclusion s'impose : si le régime - encore incertain - des sûretés
réelles pour autrui n'est pas affecté par la qualité de dirigeant du garant,
il est adapté à la singularité de son engagement en faisant l'économie de
mesures protectrices que le législateur a accordées aux cautions personnelles nonobstant leur caractère averti.

dirigeant, mais de la singularité du bien affecté, de l'inefficacité du pacte commissoire si
l'immeuble grevé est sa résidence principale (C. civ., art. 2459).
47. tel est le cas de l'obligation de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier :
Cass. 1re civ., 7 févr. 2006, Bull. civ. I, n° 53 ; Cass. com., 7 mars 2006, Bull. civ. IV, n° 59.
48. exclusion, en conséquence, des règles relatives au cautionnement disproportionné :
Cass. 1re civ., 7 mai 2008, Dr. et patr., oct. 2008, p. 95, obs. L. Aynès et ph. Dupichot ;
RTD civ. 2008, p. 700, obs. p. Crocq ; JCP G 2008, I, 211, n° 16, obs. ph. Delebecque ;
Banque et droit n° 12, juill.-août 2008, p. 41, obs. F. Jacob ; D. 2008, p. 2036, note
S. Piedelièvre ; Cass. com., 24 mars 2009, D. 2009, p. 943, note V. Avena-Robardet ;
RLDC, mai 2009, p. 33, obs. G. Marraud de Grottes ; JCP G 2009, I, 150, n° 6 obs.
ph. Simler. exclusion, également, du devoir de mise en garde à la charge du créancier
professionnel, Cass. com., 24 mars 2009, Bull. civ. IV, n° 43. exclusion, enfin, des bénéfices
de discussion et de division, Cass. 1re civ., 25 nov. 2015, n° 14-21332.
49. V. not. ph. Aynès et p. Crocq, préc. n° 150 ; J. Lelieur, « L'application analogique
du régime du cautionnement à la sûreté réelle pour autrui », RRJ 2007, p. 29.
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