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étaient constitutifs d'une injure raciste, mais il les avait requalifiés
en « injure non publique », l'élément de publicité faisant selon lui
défaut puisque « ni le niveau de voix, ni l'attitude de Brice Hortefeux ne révèlent l'intention d'être entendu par d'autres qu'un cercle
de proches »13. Ainsi requalifiés, les propos incriminés échappent à
l'emprise de la loi de 1881 et dégénèrent en simple contravention :
ils relèvent désormais de l'article R. 624-5 du Code pénal, qui punit
l'injure raciste non publique d'une amende de 750 euros au plus. Là
réside le premier enjeu de la distinction entre injure publique et
non publique : la peine d'emprisonnement, supprimée en 2004 par
la loi Perben II pour tous les délits de presse sauf les délits d'expression raciste, ne peut frapper que des propos mis en circulation dans
l'espace public14.
Le second enjeu a été mis en évidence par la cour d'appel
de Paris, dans un arrêt qui a infirmé, pour des raisons de procédure,
le jugement condamnant Brice Hortefeux15. Selon la cour d'appel,
en effet, l'association poursuivante ne disposait pas, en l'espèce, de la
capacité d'agir. Le MRAP est bien une association « régulièrement
déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, se proposant
par ses statuts de [...] combattre le racisme ou d'assister les victimes
de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale
ou religieuse », mais l'article 48-1 de la loi de 1881 ne permet à ce
type d'association d'exercer les droits reconnus à la partie civile que
dans le cadre des infractions visées par la loi elle-même, c'est-à-dire
les propos publics à caractère raciste. L'expression publique du
racisme menace en effet des intérêts collectifs que ces associations,
par détermination de la loi, sont habilitées à défendre au nom de
la société tout entière.
13. TGI Paris, 4 juin 2010, 17e ch., MRAP c. Brice Hortefeux.
14. Exception majeure : les peines d'emprisonnement sont maintenues, et sont souvent
prononcées, pour des propos non rendus publics, à connotation raciste ou pas, lorsqu'ils sont « de nature à porter atteinte à [l]a dignité ou au respect dû à la fonction
dont est investie » une personne susceptible d'être « outragée » au sens des articles 434-24 et 433-5 du Code pénal (magistrat ou juré, personne chargée d'une
mission de service public ou dépositaire de l'autorité publique, dans l'exercice ou à
l'occasion de l'exercice de ses fonctions).
15. CA Paris, 15 septembre 2011, Hortefeux c. MRAP et Cass. crim., 27 novembre 2012,
préc.
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