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Envoyer les racistes en prison ?

définition, ouvert à l'interprétation. La demande d'univocité qui
voudrait réduire le signe à un signal nie cette donnée élémentaire
de l'expérience humaine. Comment peut-on exiger, par exemple,
une liste des signes ou tenues par lesquels les élèves de l'enseignement public ou les agents publics « manifestent ostensiblement
une appartenance religieuse » ? Tout peut « faire signe » - ou non
- en fonction des circonstances (une barbe, une robe, des gants...).
L'aspiration à une application mécanique du droit, en ce domaine
plus encore qu'en d'autres, est frappée d'absurdité.
Pour caractériser les délits d'expression raciste, le juge doit
nécessairement identifier le sens et la portée que revêt normalement,
dans une situation donnée, pour des individus moyens, telle ou telle
affirmation, expression ou image. Il est bien certain que la construction de tels standards, réalisée sans autre outil que « l'intuition », ne
va pas sans risque. Le grand juge américain Benjamin N. Cardozo le
reconnaissait, en conclusion de son livre sur la Nature de la décision
judiciaire (1921) : ce que les juges perçoivent de l'esprit du temps
n'est souvent « rien d'autre que l'esprit du groupe où [les] ont
conduits les hasards de [leur] naissance, de [leurs] études, de [leur]
métier et de [leurs] rencontres ». C'est pourquoi il leur incombe,
concluait Cardozo, de travailler à élargir leur horizon, pour acquérir
une faculté de décentrement. Nul doute qu'ils y échouent parfois : le
contentieux qui nous occupe est émaillé de décisions que la doctrine
qualifie pudiquement de « surprenantes ». Mais ce contentieux estil, plus que d'autres, marqué par des appréciations divergentes entre
juges du premier et du second degré ? Cela reste à démontrer. Affirmer que les incriminations définies par le législateur ouvrent la voie
à une jurisprudence erratique car livrée à la subjectivité du juge
revient, en réalité, à refuser d'admettre le caractère intrinsèquement
casuistique du droit qui régit l'exercice de la liberté d'expression.
Thomas Hochmann souligne (in Mbongo, dir., 2011, p. 39)
qu'on a tort de rire de la célèbre définition de la pornographie formulée, à la Cour suprême des États-Unis, par le juge Potter Stewart : « I know it when I see it. » Définition subjective, qui place les
justiciables à la merci des goûts et des dégoûts d'un magistrat ?
Non, si l'on veut bien admettre que le juge Stewart, lorsqu'il dit
« je », se réfère à une sensibilité qu'il a travaillé à élargir pour
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