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EMMANUEL JEULAND

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Giesen, ce qui n'est pas sans intérêt car Ihéring a développé les idées de Savigny en
considérant que les rapports de droit constituaient des droits subjectifs et qu'il
importait de défendre ses droits en justice. Selon Bülow, la science du procès a
encore du chemin à faire par rapport à d'autres champs du droit et est, à certains
égards, en retard. Bülow écrit ainsi en 1868 : « Les juristes romains faisaient, selon
une présentation superficielle, comme si le procès était une simple succession d'actes
du juge et des parties, mais il ne faut pas s'arrêter à cela, l'essence du procès était
clairement et expressément compris comme un rapport de droit homogène (judicium) ». Il cite plutôt le judicium alors que d'autres auteurs font plutôt référence à
la litis contestatio qui, il est vrai, est plutôt proche du rapport de droit au fond modifié par le procès. C'est ce qui permettrait de voir dans le procès un mécanisme de
novation du rapport substantiel4 que l'on ne peut plus guère défendre aujourd'hui
puisque le rapport de fond conserve ses accessoires et fait en général l'objet d'un
jugement dit déclaratif (qui déclare son existence antérieure).
Un auteur brésilien5 considère que Bulgaro, le juriste italien, avait déjà eu
l'intuition que le procès était une relation juridique en donnant la définition suivante : « judicium est actus trium personarum ; iudicis, actoris et rei », autrement dit
le procès est un acte à trois personnes, le juge, le demandeur et le défendeur.
Quoi qu'il en soit, il est tout à fait établi que la qualification du procès en un
rapport de droit est d'origine allemande. Bülow a mis en place une nouvelle dogmatique du procès. Il a ainsi éclairé le droit du procès par des concepts fondamentaux
et construit une terminologie propre. Bülow est parti de l'idée que le terme même
de procès n'avait pas été suffisamment approfondi. Or, il ne fait pas de doute que le
procès civil repose sur les droits et devoirs des parties et du juge dans leur rapport
mutuel. Le procès est donc un rapport réciproque, c'est-à-dire un rapport de droit.
Le procès est plus précisément composé par un développement successif procédural
et un rapport juridique. Ce rapport juridique n'est pas de nature privée car il unit
un organe public avec des sujets privés. Le développement successif procédural n'a
pas non plus une nature privée puisque le rapport de droit privé est, selon Bülow,
un rapport fixe. Il paraît difficile de maintenir cette position aujourd'hui au regard
de la transformation des liens contractuels, voire de parenté.
Joseph Kohler, à la fin du xixe siècle, a consacré un livre à la qualification du
procès comme rapport de droit. Il considère, en opposition avec Bülow, que le
procès est un rapport de droit privé entre les parties sous l'égide du juge. Pour
Kohler, « Le procès n'est pas un rapport purement factuel qui s'inscrit dans la
sphère du droit et comme composant du procès, il produit du droit, modifie le
droit, détruit du droit. Le procès est donc un rapport de droit »6. À la différence
de Bülow, il considère que le juge n'est pas partie à ce rapport, qu'il ne s'agit pas
d'une combinaison de rapports de droit, mais d'un rapport de droit entre parties.
C'est la définition du lien d'instance qui reste, encore aujourd'hui, la plus admise
4. S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, 31e éd., 2012, n° 385.
5. J. E. Carreira Alvim, Teoria Geral do Processo. 15e éd. Rio de Janeiro, Forense, 2012.
6. Der Process als Rechtsverhältnis, 1888, p. 1 et Bülow, Die Lehre von den Prozesseinreden
§ 1 et s. ; Privatrecht und Prozess, § 287 et s.



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