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EMMANUEL JEULAND

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fonction sociale : "le procès est un moyen de fixation de la vérité matérielle sinon
il lui manque la légitimation sociale"30 ».
Klein a cependant une approche pratique et politique, ce qui laisse une difficulté théorique : comment rendre compte de la fonction sociale du juge dans son
double sens d'aide au plus pauvre et de nécessité pour la société de régler les litiges
dans le cadre étroit de la qualification du procès comme simple rapport de droit ?
Il convient de dire que je reconstitue le problème théorique tel qu'il a pu se présenter à Goldschmidt, mais ce n'est pas sous l'angle de la fonction du juge qu'il a
critiqué la qualification du procès comme rapport de droit.

III - La crItIque du procès comme rapport de droIt
La critique de la qualification du procès comme rapport de droit par James
Goldschmidt31 explique en partie l'usage mitigé du concept de rapport de
droit en procédure32. Le procès serait selon Goldschmidt une situation juridique car il existe plusieurs rapports de droit en présence et le rapport de droit
reste une notion abstraite33. Il fait tout de même référence au § 62 du ZPO (le
Code de procédure civile allemand) qui emploie le terme de rapport de droit.
Il ne s'oppose pas à la notion de rapport de droit en général mais seulement en
ce qu'elle s'applique à la procédure. Il critique Bülow surtout en remettant en
cause son interprétation du droit romain. Il fait aussi référence à Kelsen qui
voyait dans le rapport de droit une pure relation de normes34. Il propose de
remplacer le terme de rapport de droit procédural par celui de situation juridique procédurale pour être plus concret. Pour Goldschmidt, on considère
depuis Bülow que le procès est un rapport de droit, aussi bien dans le procès
civil, pénal et administratif. « L'enjeu de savoir si le procès est un rapport de
droit est purement théorique. Ce qui est plus important est la divergence des
opinions : la question est de savoir si le rapport de droit est un seul rapport qui
se développe ou si ce sont plusieurs rapports de droit qui se suivent. Plus
important encore est de savoir quel est le sujet du rapport de droit. Ce pourrait
être un rapport à trois, parties et juges, un rapport triangulaire, mais les opinions varient sur la façon dont les rapports sont vus. Tantôt ils doivent être
publics tantôt privés tantôt les deux. On a essayé de transformer le triangle en
trois rapports ayant deux côtés. La plus importante divergence d'opinion
touche la question de savoir si le rapport émerge avec chaque action ou seulement avec l'existence des conditions de l'action. On a eu aussi des auteurs
contre le procès comme rapport de droit. Il y a ceux qui négligent le fait qu'il
y a un rapport de droit jusqu'à ceux qui disent que ce que Bülow a vu n'existe
30.
31.
32.
33.
34.

Cité par Wassermann, op. cit., p. 64.
Der Prozess als Rechtlage, Berlin 1925. Neudruck Aalen 1986.
V. par exemple R. Wassemann, préc.
V. E. Jeuland, Droit processuel général, 3e éd. 2014, n° 384 s.
J. Goldschmidt, Der Prozess als Rechstlage, op. cit., p. 147.



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