Les Mélanges - Mélanges en l'honneur du professeur Didier R. Martin - 307

La répression des pratiques commerciales trompeuses,
nature du délit et prescription : Ubu fait son droit
Emmanuel Jouffin
Responsable des activités pour compte propre
La Banque Postale
« Considérant qu'en France, comme, d'ailleurs, dans tous les pays où sévit le bienfait
de la civilisation, il y a, en effet, deux espèces de "droit", le bon droit et le droit légal,
et que ce modus vivendi oblige les magistrats à avoir deux consciences,
l'une au service de leur devoir, l'autre au service de leurs fonctions ».
Georges Victor Marcel Moinaux, dit Courteline, L'article 3301

1. Placer une réflexion au sujet de la répression des pratiques commerciales
trompeuses sous le double patronage d'Alfred Jarry et Georges Courteline peut
sembler très provocateur. Toutefois, il nous semble que l'un et l'autre auraient
apprécié en gourmets les incohérences qui président aux destinées de cette question, prise en étau entre deux courants jurisprudentiels. Tout d'abord, une jurisprudence communautaire « maximaliste », poursuivant un objectif de protection
accrue des consommateurs, conduisant à l'avènement de « pratiques commerciales trompeuses hors sol », c'est-à-dire indépendantes de la volonté de ceux à qui
elles sont imputées. Par ailleurs, se développe une jurisprudence pénale qui, au
nom de la justice, emporte ces pratiques, puisqu'elles sont pénalement réprimées2, dans le tourbillon d'une construction prétorienne contra legem conduisant à l'émergence d'une « quasi-imprescribilité ».
On notera en outre, pour achever ce bref panorama, que voici maintenant
près de dix ans que la France n'en finit pas de transposer la directive 2005/29 du
11 mai 20053, tentant de s'accommoder d'un texte dit d'harmonisation totale4,
tout en maintenant des dispositions de droit interne estimées davantage protectrices des consommateurs. Pendant que le législateur tergiverse, la jurisprudence
tant européenne que française fait son œuvre, traçant les contours d'un dispositif
inquiétant, dont il est bien difficile de cerner les lignes de force.
1. Cet article de l'ancien Code pénal était relatif à l'outrage public aux bonnes mœurs.
Dans cette comédie en un acte, Courteline fait prononcer au Président un jugement sur l'opposition entre droits subjectifs et droit positif.
2. Cf. infra § 7 et s.
3. JOUE du 11 juin n° L. 149.
4. Art. 288 du TFUE : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales le choix quant à la forme et aux
moyens ».



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