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LIONEL ANDREU

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de volonté fonctionne bien dans de nombreuses législations et il n'y a pas de raison de penser qu'il en aille différemment en France si on en venait à le consacrer.
Dès lors, ne faudrait-il pas profiter de la réforme pour changer de paradigme ?
Une réponse positive est cependant loin d'être évidente.
11. On convoque parfois dans ce débat l'histoire de la compensation, qui devrait
conduire à l'abandon de la solution française. On fait ainsi valoir que la règle de
l'article 1290 mériterait d'autant plus d'être renversée qu'elle résulterait d'une erreur
d'interprétation des Institutes de Justinien, lequel n'aurait jamais entendu faire de la
compensation un mécanisme automatique. D'après cette explication historique, la
coexistence d'obligations réciproques ne permettait pas de manière générale une
compensation dans le droit romain classique, et y conduisait seulement, le cas
échéant, au pur et simple refus de délivrance d'une action (par le truchement d'une
exception de dol). Mais il fut ensuite admis que le juge puisse plus généralement, et
sans débouter le créancier agissant, limiter sa prétention à la différence entre sa
créance et sa dette. D'où l'introduction dans les Institutes de l'idée que la compensation se réalisait « ipso jure »24. Cette interprétation ne fut cependant pas retenue
par les Glossateurs, qui déduisirent à tort de l'expression « ipso jure » le caractère
automatique et forcé de la compensation. L'erreur sera reprise par Pothier et passa
dans le Code (et son article 1290), qui fit de cette méprise historique une règle
définitive. Mais si on se rallie à cette explication, ne faudrait-il pas profiter de la
réforme du droit des obligations pour rectifier les textes et abandonner le principe
de l'effet automatique de la compensation ? Peut-être pas. Car si l'on peut partager
le souhait d'une rectification des textes afin de lever l'ambiguïté sur l'origine romaine
de la règle, la question de savoir s'il faut l'abandonner elle aussi à cette occasion reste
distincte. Autrement dit, si l'histoire et le droit comparé témoignent que le système
de compensation automatique n'est pas le seul imaginable, il reste à démontrer
qu'un changement de paradigme serait opportun25.
12. Quoique la question soit délicate, on peut penser qu'un maintien du système actuel serait plus adapté. D'abord parce qu'il est souvent préférable en matière
de législation de respecter l'héritage juridique d'une institution : comme l'écrivait
Portalis, « il est utile de conserver tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire »26.
Or, s'agissant de la compensation, le risque serait d'abandonner une règle qui ne
suscite pas de contentieux particulier, et de créer une rupture avec deux siècles de
24. V. R. Mendegris, op. cit. p. 15, XI, et circa. G. Duboc, La compensation et les droits des
tiers, préf. J.-L. Mouralis, LGDJ 1989, n° 7 et s.
25. On persiste donc à penser que cette « controverse historique sur l'origine de la compensation légale n'exclut pas que le système qui en est résulté - clairement adopté par le législateur de 1804 - présente une cohérence le rendant préférable à un système de compensation
judiciaire ou par déclenchement volontaire. Ce n'est pas parce que ce système n'était pas celui
prôné par Justinien qu'il devrait aujourd'hui être abandonné. À tout prendre, abandonnons
aussi le principe du consensualisme que, pareillement, le droit romain ne connaissait pas »
(L.  Andreu, Réflexions sur la nature juridique de la compensation, RTD com.  2009, p.  655,
n° 12, v. spéc. p. 655, note 28).
26. J.-E.-M. Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », in Discours et
rapports sur le code civil 1989, p. 20.



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