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CATHERINE BARREAU

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Si ce cas de figure est envisageable, il ne relève pas de la transmission de l'obligation de non-concurrence. C'est en l'absence d'une telle clause que la question
de la transmission se pose et qu'elle est résolue positivement par certains juges. La
recherche du fondement de cette transmission occupe depuis un moment la doctrine car les tribunaux procèdent par voie d'affirmation sans démontrer en quoi
l'obligation de non-concurrence constitue une obligation ordinaire soumise à la
transmission de principe posée par l'article 1122 du Code civil19. Alors que les
décisions les plus anciennes semblent reposer sur le caractère potentiellement préjudiciable pour le cessionnaire de l'exercice de l'activité commerciale par l'héritier,
il paraît impossible d'admettre un tel fondement car le préjudice concurrentiel est
licite. La clientèle appartient à celui qui sait la conquérir et la conserver. La transmission héréditaire de l'obligation de non-concurrence n'est pas envisageable
parce qu'elle porte atteinte à la liberté économique des ayants cause universels,
alors même qu'elle a une valeur constitutionnelle et que la liberté de la concurrence qui en découle est de mieux en mieux protégée et élargie. À l'époque du
démantèlement des monopoles publics et de la limitation des monopoles privés
d'exploitation, un tel principe ne saurait être érigé. Certes, certaines circonstances
particulières, dont l'appréciation est réservée aux juges du fond souverains,
peuvent justifier qu'il soit apporté une dérogation au principe maintenu d'intransmissibilité. C'est bien dans cette direction que pointent les arrêts les plus
significatifs relevés par la doctrine20. « Il ne s'agit plus pour le juge de se prononcer
sur la nature de l'obligation de non-concurrence mais de rechercher dans les faits de
chaque espèce si l'ayant cause à titre universel représente en tant que tel un concurrent
d'une dangerosité particulière pour le créancier de non-concurrence »21. Ainsi, les
juges relèvent que l'héritier n'a pas renoncé à la succession et que des circonstances de la cause, comme la collaboration apportée au défunt avant la cession du
fonds, lui confèrent des facilités particulières pour attirer la clientèle22. La doctrine s'est partagée : si certains ont approuvé (Bastian mais il y a longtemps23),
d'autres ont émis des réserves. La doctrine récente semble plus sévère et reproche
à cette jurisprudence son manque de fondement théorique24. En effet, les règles
de la transmission successorale sont impuissantes à expliquer la solution exceptionnelle dégagée par les juges qui attachent une importance non négligeable à la
considération du préjudice. Or la validité et l'efficacité d'une clause de nonconcurrence ne dépendent pas du préjudice causé au bénéficiaire. Une telle
conception est celle de la concurrence déloyale. L'intérêt de stipuler une clause de
19. La jurisprudence évoquée ici et non citée est celle qui figure dans l'ouvrage de
M. Gony et qui est également mentionnée dans l'encyclopédie Lamy Droit économique, édition 2014, n° 2595 et s.
20. Cass. com. 16 mars. 1954, Bull. civ. III, n° 108 ; Lyon, 6 nov. 1969, D. 1971.117,
note G. Cohendy.
21. M. Gony, op. cit.
22. Dans le cas contraire, l'intransmissibilité est maintenue : Bastian, note sous Req. 18
nov. 1946, JCP. éd. G. 1947. II. 3854.
23. op. et loc. cit.
24. Serra, op. cit., n° 146 et s.



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