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LA TRANSMISSION DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE

de la reporter ? Le recours à une technique substitutive du mandat s'impose. Aux
termes de l'article 1120 du Code civil, « néanmoins, on peut se porter fort pour
un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est
porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement ».
Il reste à se demander si l'obligation de non-concurrence du tiers peut être le
« fait » mentionné dans ce texte. La promesse de porte-fort est-elle la technique
juridique qui permet de transférer un engagement de non-concurrence ou plus
exactement de bénéficier d'une indemnisation équivalente à celle qui aurait pu
être demandée si la charge en question avait été valablement transmise ?

2. La technique de transfert de la charge de l'obligation
de non-concurrence
La dette ne pèse que sur le débiteur. On ne saurait obliger une personne, qui
n'a pas consenti, à l'être. S'il est possible de créer un droit ou de transmettre une
créance sans que le consentement du bénéficiaire soit exigé29, les principes fondamentaux qui gouvernent le droit des obligations, autonomie de la volonté, liberté
contractuelle notamment, s'opposent fermement à une solution symétrique
s'agissant de la dette. Le recueil du consentement de celui que l'on veut obliger à
exécuter une obligation que la loi ne lui impose pas d'elle-même est une exigence
affirmée par l'article 1119 du Code civil qui dispose : « On ne peut, en général,
s'engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même ». L'expression « en
général » utilisée par ce texte annonce une possibilité de dérogation au principe,
introduite par l'adverbe « néanmoins » qui ouvre l'article 1120 consacré à la promesse de porte-fort et l'adverbe « pareillement » présent dans l'article 1121 relatif
à la stipulation pour autrui30.
Ainsi la dette ne peut être cédée à un ayant cause particulier car une telle opération juridique n'est pas régie par le Code civil en ces termes et le transfert de la
charge de l'obligation de ne pas concurrencer autrui suppose une abstention personnelle que doit seul supporter celui qui s'y est personnellement obligé. Dès lors,
le recours à la technique de la délégation qui permet de substituer un débiteur à
un autre en pratique (notamment en cas de « reprise de prêt ») repose, non sur la
transmission de l'obligation initiale, mais sur la création d'une obligation nouvelle entre le délégué et le délégataire, obligation nouvelle qui sera exécutée à la
place de l'obligation existant entre le déléguant et le délégataire. La délégation
peut être parfaite, le délégataire consentant à libérer le débiteur initial. Elle peut
être imparfaite, le délégataire acquérant alors un droit de poursuite contre le délégué tout en conservant son droit contre le déléguant. Cette variante de la délégation est susceptible de servir de technique de garantie. La délégation pourrait être
utilisée en matière de clause de non-concurrence sous ses deux formes. Particulièrement dans le domaine des cessions d'entreprise, le cédant s'obligerait lui-même
à ne pas concurrencer le cessionnaire et des associés de la société cédante ou des
29. V. infra point 2-1).
30. V. infra point 2-1).



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