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CATHERINE BARREAU

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- la seconde repose sur la constatation que le cessionnaire ne peut à la fois endosser la qualité de créancier de non-concurrence et stipuler au profit d'un tiers bénéficiaire, créancier lui aussi de l'obligation de non-concurrence. Le raisonnement
ignorerait une caractéristique essentielle du mécanisme de la stipulation pour autrui : la créance promise au bénéficiaire n'entre pas dans le patrimoine du cessionnaire mais naît directement dans celui du sous-acquéreur59. On admet en effet que
le tiers bénéficiaire a un droit direct contre le promettant qui naît immédiatement
de la stipulation convenue et qui devient irrévocable au moment de la ratification
par celui-ci de la convention de non-concurrence, soit au plus tard lors de la rétrocession du fonds. « Or, le vendeur du fonds de commerce se trouve déjà créancier
de non-concurrence ce qui ruine l'application de la stipulation pour autrui »60.
Un autre fondement régulièrement proposé est celui de la cession de créance.
Titulaire d'une créance qui n'est pas attachée à sa personne, le cessionnaire peut
expressément la céder. Pour cela, il doit suivre soit les modalités du Code civil,
soit celles du droit commercial si elles peuvent toutefois s'appliquer en l'espèce.
Le Code civil exige la rédaction d'un écrit : la rétrocession du fonds de commerce
ou de la clientèle civile prendra généralement la forme d'un écrit sous seing privé
ou en la forme authentique61. Il impose aussi que le débiteur cédé (le cédant du
fonds de commerce ou de la clientèle) accepte la cession intervenue dans un acte
authentique ou que la cession lui soit signifiée par acte extrajudiciaire62. Bien sûr,
il est envisageable que le notaire, rédacteur de l'acte de seconde cession du bien,
découvre l'existence de la clause de non-concurrence en consultant l'acte initial,
notamment pour porter dans le deuxième acte les mentions exigées par la loi63. Il
peut alors inviter les parties à procéder à la cession de la créance dans les formes
appropriées. À l'inverse, si aucun professionnel n'intervient dans les opérations de
cession et rétrocession, on peut craindre que la cession de créance ne soit pas
valablement acceptée, voire rédigée. Le droit commercial ne peut être d'aucun
secours. S'il prévoit des modalités simplifiées de cession de créances dans certains
cas, elles ne correspondent pas à l'hypothèse étudiée : cette créance de nonconcurrence ne peut être transmise par tradition car elle n'est pas au porteur, ni
par endossement car elle n'est pas constatée par un titre à ordre, ni par transfert
ou virement, n'étant ni une part sociale ni une action. Elle ne peut non plus figurer sur un bordereau de cession de créances professionnelles. Aucune autre issue
que la mansuétude de la jurisprudence : il faut que le juge valide la cession de
créance malgré l'absence d'acceptation ou de signification. L'acceptation et la
signification peuvent être suppléées par une information donnée sous une forme
quelconque d'où résulterait la connaissance effective du débiteur cédé64. Une
59. Sans cela l'assurance-vie manquerait de charme fiscal.
60. M. Gomy, op. et loc. cit.
61. C. civ. art. 1689.
62. C. civ. art. 1690.
63. C. com. art. 1411.
64. C.-T. Barreau-Saliou, Les effets de la publicité légale : preuve des actes et information du
public, LGDJ 1990.



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