Droit des affaires - La propriété fiduciaire : nature et régime - 144

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La nature de la propriété fiduciaire

pas tant un droit direct sur la chose qui importe, que la faculté de recevoir les actifs
dans telle ou telle circonstance (...), ainsi que la vocation du porteur de sukuk de
subir une éventuelle perte en capital si le bien sous-jacent se déprécie. La nature
du droit exigé du porteur de sukuk serait alors davantage un jus ad rem, un droit à
recevoir la propriété du bien, sans concours d'autrui, davantage qu'un jus in rem,
un droit sur la chose, un droit de propriété au sens du droit français. La fiducie,
par le patrimoine d'affectation qu'elle implique, offre une telle protection et permet
d'accorder indirectement, mais nécessairement, cette prérogative si précieuse de
la propriété qu'est l'exclusivité à ses bénéficiaires. Dès lors que les porteurs de
sukuk peuvent, seuls, être habilités à recevoir la propriété du bien sous-jacent (mis
en fiducie), un droit "indirect" de propriété leur est accordé. Et si la valeur du bien
baisse, ils subiront une perte en capital, conformément aux préceptes chariatiques.
Enfin, si la rémunération allouée aux porteurs des sukuk est liée au rendement du
bien sous-jacent, le principe de prohibition de l'intérêt sera respecté »227.
L'auteur en conclut qu'il n'est pas « certain qu'une réforme législative destinée
à conférer un droit de "propriété" » aux porteurs de sukuk fut nécessaire228.
244. Blandine Mallet-Bricout considère qu'il existe d'autres moyens (notamment
par l'adoption d'une loi spéciale) sans obscurcir la « jeune et fragile fiducie » pour
adapter notre droit à la finance islamique. Magali Bouteille partage cet avis et estime
que « plutôt que de contorsionner la structure même de la fiducie pour mieux la
faire correspondre à ces fameux sukuk, peut-être vaudrait-il (...) s'en retourner
vers d'autres instruments financiers qui le seraient davantage ou lui superposer
d'autres mécanismes (fonds communs de placement) »229. C'est d'ailleurs ce qui
s'est passé par la suite, comme le rappelle Gilles Saint Marc : « un comité de spécialistes emmené par Paris Europlace est allé présenter au conseil de l'AAOFI230, en
octobre 2010, deux structures juridiques permettant l'émission de sukuk à partir
des outils de droit français existants. Ces deux structures ont été acceptées dans
leur principe par l'AAOFI. L'une repose sur une combinaison de la titrisation et de
la fiducie. La seconde plus simple encore, repose sur l'émission de titres de dettes
dont le principal et la rémunération sont indexés sur l'actif financé, équivalant peu

227. Op. cit., § 35.
228. Op. cit., § 36.
229. Magali Bouteille, « La propriété du fiduciaire : une modalité externe du droit de propriété »,
RLDC, n° 74, septembre 2010.
230. "Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions".

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