Droit des affaires - La propriété fiduciaire : nature et régime - 222

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Le régime de la propriété fiduciaire

La fonction de fiduciaire nécessite de réaliser un audit préalable mais également de
rédiger périodiquement un rapport d'activité et de tenir une comptabilité autonome
du patrimoine fiduciaire nécessitant des comptables dédiés et des commissaires
aux comptes en charge de la certification des comptes du patrimoine fiduciaire. En
outre, compte tenu des implications liées au transfert de propriété du constituant au
fiduciaire, il est obligatoire que le fiduciaire se dote d'une équipe d'experts afin de
régler toutes les questions liées à la détention de cet actif et d'une manière générale
à l'exécution de la convention de fiducie.
385. Comme nous l'avons déjà indiqué, c'est sur le fondement des résultats de
l'audit et sur la compétence technique de leurs équipes que les fiduciaires vont
pouvoir fixer et affiner le montant de leur rémunération. Ce n'est pas la pratique
suivie actuellement par tous les fiduciaires. Le fiduciaire le plus actif sur ce marché
calcule sa rémunération sur le montant de la créance garantie par la fiducie-sûreté.
En examinant la pratique contractuelle, nous avons constaté que ces prestations
donnent lieu au versement de commissions au fiduciaire qui se décomposent en
trois parties. La première des commissions est une commission unique car payée au
fiduciaire au moment de sa mise en place, celle-ci est la plus élevée. La seconde sera
versée au fiduciaire à chaque anniversaire du contrat de fiducie. La dernière, qui est
une commission plus hypothétique, sera un complément de rémunération payé au
fiduciaire lorsque celui-ci procédera à la réalisation de la fiducie-sûreté, c'est-à-dire
en cas de vente des actifs.
386. Une fois que le montant de la rémunération sera fixé, il faudra déterminer
la personne qui devra rétribuer ce service. Considérant que la fiducie est mise en
place à l'initiative du constituant, il est logique qu'il prenne à sa charge le paiement
des prestations réalisées par le fiduciaire. C'est également ce que nous avons pu
constater, dans la pratique, dans les contrats de fiducie conclus jusqu'à présent.
Mais comme dans le cas précédent, il est nécessaire de prévoir contractuellement
le cas de défaillance du débiteur. Le fiduciaire doit pouvoir alors se retourner vers
les créanciers afin qu'ils lui versent sa commission. À défaut de prévoir une telle
stipulation, le fiduciaire devra attendre la vente des actifs mis en fiducie, car il sera
prioritaire en vertu des dispositions de l'article 2025 du Code civil. Mais dans le cas
où la réalisation du patrimoine fiduciaire ne lui permet pas d'obtenir le paiement
de ses services, le fiduciaire n'aurait un recours qu'envers le constituant. Or, les
chances de recouvrer sa rémunération sont nulles dans cette hypothèse car lorsque le
constituant est en liquidation judiciaire, le fiduciaire n'est pas un créancier privilégié.
387. Dans ce contexte et dans le cadre d'une fiducie-sûreté, la clause relative à
la rémunération du fiduciaire pourrait ainsi suivre la logique économique suivante :

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