Droit des affaires - La propriété fiduciaire : nature et régime - 28

La propriété fiduciaire : nature et régime

de plusieurs hypothèques garantissant plusieurs créanciers, ce qui n'était pas le cas de
la fiducie33. Les compilations de Justinien « consacrent officiellement la disparition
de la fiducie »34. Cependant François Gény précise que « (...) cette conclusion n'est
exacte que pour l'Empire d'orient. Dans l'Occident, et particulièrement en Italie, le
droit romain des jurisconsultes avait poussé de plus profondes racines » et rappelle
que l'on a constaté même après cette époque des actes assimilables à la fiducie dans
les lois barbares et même plus tard jusqu'au xiie siècle35.

§ 4. - Le fidéicommis en droit romain
21. Le fidéicommis est « une disposition de volonté dernière par laquelle on charge
le gratifié de rendre à un tiers tout ou partie des biens formant l'objet de la libéralité.
Celui qui est chargé de restituer s'appelle fiduciaire ou grevé, et celui qui doit profiter
de la restitution s'appelle fidéicommissaire. Le fidéicommis est généralement pur et
simple, c'est-à-dire que le fiduciaire doit restituer aussitôt après avoir reçu, mais
il peut aussi être fait à terme ou sous condition »36. Le recours à cette technique
s'explique par le fait d'échapper aux règles qui gouvernent l'institution d'héritier et
l'attribution de legs37 et « permettait de déroger à certaines incapacités »38.
22. Comme la fiducie, le fidéicommis repose sur la bonne foi et la confiance du
« grevé de fidéicommis ». Le grevé de fidéicommis comme le fiduciaire va acquérir un
bien dont il est chargé de retransférer la propriété. Les interventions du législateur ont
eu pour objectif de protéger le grevé de fidéicommis et le bénéficiaire du fidéicommis

33. François Gény, « Étude sur la fiducie », Thèse de la faculté de droit de Nancy, 1885, p. 63.
34. Claude Witz, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981.
35. François Gény, « Étude sur la fiducie », Thèse de la faculté de droit de Nancy, 1885, p. 109
et 110. L'auteur rappelle que la fiducie n'a pas disparu immédiatement sous Justinien et rappelle que
l'on a identifié « la fiducia du Bréviaire d'Alaric, un acte juridique, différent sans doute de l'aliénation
fiduciaire, telle que nous l'avons trouvée chez les Romains à l'époque classique, mais issue de cette
institution et ayant conservé de son origine plusieurs traits caractéristiques. » Enfin, l'auteur ajoute que
l'on rencontre chez les Lombards et dans le centre de l'Italie des vestiges de la fiducia cum creditore
du xviie siècle au xiie siècle.
36. Henri Anquetil, « Droit romain des fidéicommis », Thèse de la Faculté de droit de Caen, 1884,
p. 6.
37. Jean-Philippe Lévy et André Castaldo rappellent la distinction de Gaius entre d'une part,
les fidéicommis d'hérédité et d'autre part, les fidéicommis particuliers, « Histoire du droit civil », 2002,
Collection Précis Dalloz, 1re édition, § 922.
38. Sara Godechot-Patris, JurisClasseur Code civil fascicule « Libéralités - dispositions générales - substitutions prohibées », § 3.

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