Droit des affaires - Stratégie d'entreprise et propriété intellectuelle - 75

La stratégie d'acquisition des biens intellectuels

intellectuels détenus par des tiers104. Cette question de la liberté d'exploitation
dépasse les seuls brevets, et se retrouve très souvent en présence d'innovation de
service ou de création sous forme de compilation ou d'œuvres transformatives. La
liberté d'exploitation accompagne la planification de la création, la fabrication et
l'exploitation de l'innovation. Il faut envisager le marché futur en anticipant les
risques et potentiels de ce dernier. Chaque entreprise qui innove, notamment dans
des secteurs dans lesquels il y a une forte densité de biens intellectuels, court le
risque de voir l'exploitation de son innovation stoppée par un tiers propriétaire
de biens intellectuels incorporés dedans. En l'absence d'autorisation préalable du
propriétaire, le risque d'être accusé de porter atteinte à ses biens est élevé.
93. Avant de commercialiser l'innovation, et même avant d'entreprendre une
nouvelle série de développements pouvant déboucher sur une innovation, il est
conseillé de limiter ces risques en établissant la liberté d'exploitation. Cette étude
permet d'anticiper les éventuels conflits avec les biens intellectuels détenus par
des tiers. Le but de l'étude de liberté d'exploitation (freedom to operate ou FTO)
est de vérifier si une activité telle que la commercialisation, l'importation ou la
fabrication d'une innovation enfreint un droit de propriété intellectuelle de tiers.
Par extension, une telle étude s'applique à la vérification de la dépendance d'une
invention brevetée par rapport à des brevets détenus par des tiers. En droit des
brevets, comme pour les autres titres de propriété intellectuelle, il est impossible
d'avoir la certitude absolue qu'il n'y a aucun risque. En revanche, il est possible
d'identifier les principaux et de les traiter en amont, en particulier au travers de
license in. L'étude de liberté d'exploitation permet à tout le moins de limiter les
risques afin de permettre à l'entreprise d'économiser des ressources importantes.
L'étude de liberté d'exploitation peut indiquer qu'il est peu probable que l'innovation porte atteinte à des biens intellectuels détenus par des tiers. Cette approche
de la liberté d'exploitation doit se faire aussi au regard des marchés sur lesquels
l'opérateur veut intervenir et de la réalité des exploitations et produits envisagés.
Les droits de propriété ne sont pas absolus105, la propriété intellectuelle ne fait
pas exception. Il faut vérifier les territoires, les procédures, la durée... Le constat
d'une dépendance ne doit pas être le synonyme d'un abandon du projet. La prise en
compte objective des risques et la quantification de leur impact en cas de survenance
constituent un facteur sensible dans la prise de décision de l'entrepreneur comme
de ses investisseurs et pour la fixation de la valorisation. Il faut anticiper pour, soit
modifier l'innovation et échapper à la dépendance, soit conclure un contrat de licence
pour couvrir la dépendance.
104. Voir art. L. 613-15 CPI.
105. W. Dross, « Que l'article 544 du Code civil nous dit-il de la propriété ? », RTD civ 2015, p. 25.

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