Hors collection - Recueil de leçons de 24 heures - 256

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ÉVITER LA LOI

La seconde suppose d'envisager la réaction du droit face à la volonté d'éviter la
loi. Le droit ne peut rester indifférent. On pressent que la réaction du droit face à la
tentation d'éviter la loi ne peut qu'être nuancée. Ni rejet de principe, ni tolérance
aveugle, c'est le juste équilibre qu'il vise. Dans ces conditions, la tentation d'éviter
la loi appelle une réaction. Il faut ainsi envisager, en premier lieu, la tentation d'éviter la loi (I) avant d'aborder, en second lieu, les réactions qu'elle suscite (II).

I - LA TENTATION
En premier lieu, donc, la tentation d'éviter la loi. D'où vient-elle ? Il faut
commencer par s'interroger sur ses finalités. En apparence, la réponse est simple.
La loi peut ne pas convenir à toutes les situations : la norme doit alors être personnalisée, ajustée. Une place doit nécessairement être laissée à la négociation.
Après la question des fins, se pose celle des moyens offerts à ceux qui veulent
éviter la loi. La tentation est d'autant plus grande que ces techniques sont nombreuses. Il faut ainsi, d'une part, se pencher sur les finalités de l'évitement de la loi
et, d'autre part, sur ses techniques.

A. Les finalités
D'une part, les finalités. La volonté d'éviter la loi poursuit deux objectifs distincts. Il est d'abord possible d'éviter l'application de toute loi : aucune loi n'est
alors applicable (1). Il est ensuite possible, pour éviter une loi, d'en choisir une
autre : un jeu de lois s'opère, une concurrence s'instaure (2).
1. D'abord, l'absence de loi. L'hypothèse paraît singulière. Elle est pourtant
répandue, dès lors qu'elle ne conduit pas à l'absence de norme. Il est des hypothèses dans lesquelles la loi est évitée pour être remplacée par une autre norme,
dont elle diffère par la force et/ou son mode d'élaboration, afin d'être plus facilement acceptée par ceux auxquels elle est destinée. C'est notamment l'hypothèse du droit souple et du pullulement des codes et chartes éthiques. Ces
normes doivent cependant être solidement étayées, car c'est principalement si
ses destinataires sont convaincus de leur bien-fondé qu'elles seront appliquées.
Dans un autre registre, pour que la norme soit mieux acceptée, il est aussi possible d'associer ses destinataires à son élaboration, soit en recueillant directement leur opinion, soit en faisant participer des groupements qui sont censés
les représenter. Le droit social illustre la puissance, voire les dérives, de cette
tentation : plutôt que d'intervenir par la loi, l'État laisse aux acteurs privés le
soin d'élaborer les normes qui vont les régir. C'est ce dont témoigne l'essor des
conventions collectives qui, si elles permettent d'éviter la loi, s'imposent néanmoins aux salariés. Le premier article du Code du travail dispose même que, en
la matière, tout projet de loi doit être précédé d'une concertation avec les partenaires sociaux, texte qui a été largement interprété. La loi est négociée, au
point que le conventionnel paraît supplanter la loi. Par pragmatisme ou calcul,

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