Cours - Droit commercial - 3e - 74

DROIT COMMERCIAL

ne s'applique qu'à l'égard des actes de commerce passés entre commerçants. La nature
commerciale de l'acte ainsi que la qualité de commerçant d'une partie à l'acte sont
exigées au titre de la liberté de la preuve. Autrement dit, le principe ne vaut plus lorsqu'un
acte de commerce a été accompli par une personne non commerçante. La preuve d'un acte
de commerce passé par un non-commerçant se fait en vertu du droit civil. C'est fréquemment le cas de la personne civile qui se porte caution au profit d'une société. Dans le cas
d'un dirigeant de société, ce dernier n'a pas en principe la qualité de commerçant et
accomplit à l'occasion d'un tel cautionnement un acte de commerce. Il a en effet un
intérêt personnel patrimonial à l'opération qu'il cautionne, ce qui confère une nature
commerciale à ce cautionnement10. Ainsi, la preuve de cet acte de commerce émanant
d'une personne civile doit-elle être rapportée en vertu des règles du Code civil et notamment de l'article 137611.
137 Force probante de la comptabilité du commerçant. - Par dérogation à la règle selon
laquelle nul ne peut se créer de preuve à soi-même, le droit commercial admet dans une
certaine mesure que le commerçant puisse se constituer une preuve à son
profit. L'article L. 123-23 du Code de commerce indique que « la comptabilité régulièrement
tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de
commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son
profit ». Cette règle exceptionnelle est justifiée par les garanties conférées par le dispositif
très strict existant en matière de tenue des livres de commerce. Il existe donc une
présomption d'exactitude de ces documents comptables qui cède en cas de tenue irrégulière de la comptabilité. Cette règle exceptionnelle est interprétée strictement. Outre le
caractère régulier de la comptabilité, les documents concernés sont les comptes annuels
et les livres comptables. Leur force probante diffère selon la partie qui les invoque : si l'élément comptable est invoqué à l'encontre de celui qui l'a tenu, il vaut entièrement preuve
contre le commerçant selon l'article 1378 du Code civil. Si le commerçant souhaite invoquer cet élément, il ne le pourra pas à l'encontre d'une personne non-commerçante en
vertu de l'article 1378 du Code civil. Ce n'est donc qu'à l'occasion d'un litige avec un autre
commerçant que la comptabilité pourra être utilisée par son auteur à titre de preuve.
138 Preuve électronique. - Afin de favoriser le développement du commerce électronique,
le droit de la preuve a été récemment adapté aux nouvelles technologies. Une loi du
13 mars 2000 a tout d'abord établi une large définition de la preuve par écrit afin de
pouvoir y admettre l'écrit électronique. L'article 1365 du Code civil précise que « la preuve
littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de
tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur
support et leurs modalités de transmission ». La valeur probatoire de cet écrit électronique a
été assimilée à celle de l'écrit sur support papier12. En outre, lorsqu'un écrit est exigé pour
la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique13.

10.
11.
12.
13.

Sur la nature commerciale du cautionnement donné par une personne civile, v. supra, nº 109.
Sur la preuve d'un acte mixte, qui est de nature commerciale pour une partie et civile pour l'autre partie, v. infra, nos 149 et s.
C. civ., art. 1366.
C. civ., art. 1174 issu de l'article 25-I de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN).

Table des matières de la publication Cours - Droit commercial - 3e