Cours - Droit commercial - 3e - 94

DROIT COMMERCIAL

employeur, et pour son compte. À cette catégorie doit être assimilé le cas des voyageurs représentants placiers, ou VRP, qui prospectent une clientèle pour le compte de leur entreprise.
Tel est également le cas du mandataire, qui représente juridiquement une autre personne :
ainsi, le mandant pourra seul être commerçant puisque c'est lui qui, juridiquement, est
censé conclure l'acte juridique. Le cas des agents commerciaux a pu paraître un temps
plus incertain. Ces professionnels sont en effet liés à l'entreprise qu'ils représentent, non
pas par un contrat de travail, mais par un contrat de mandat. La difficulté vient du fait que
ce contrat leur laisse une grande indépendance dans l'organisation de leur tâche. Apparaissant ainsi comme des intermédiaires indépendants, la qualité de commerçant a pu
être proposée, mais la Cour de cassation a réfuté cette analyse, bien qu'elle trouve
encore grâce auprès de certains juges du fond.
De la même façon, ne sont pas commerçants les gérants salariés de fonds de commerce,
les gérants ou administrateurs de sociétés, dès qu'ils agissent au nom de la société.
166 Éléments indifférents. - Les conditions précédemment évoquées sont à elles seules
suffisantes à entraîner la qualification de commerçant. Aucun autre élément n'est donc
requis, et notamment en ce qui concerne la forme d'exercice de la profession. Ainsi, peu
importe que l'activité soit structurée ou pas, peu importe que le commerçant soit propriétaire d'un fonds de commerce6, peu importe même qu'il soit ou non immatriculé au
Registre du commerce et des sociétés7. Cette inscription, obligatoire, a pour conséquence
d'attribuer à la personne la qualité de commerçant de droit8. Cependant, il ne faudrait pas
croire que l'absence d'immatriculation empêche la qualification de commerçant, bien au
contraire : la personne est alors considérée comme commerçant de fait, privée du droit de
se prévaloir de cette qualité, tout en étant soumise aux obligations qui y incombent9...

B. Le conjoint du commerçant
167 Le cœur a ses raisons... La question du conjoint du commerçant est classique en droit
commercial. Particulièrement répandue dans le petit commerce, la participation du conjoint
à l'activité du commerçant soulève de nombreuses difficultés. Le conjoint participe souvent
effectivement à l'activité professionnelle du commerçant, et parfois dans des proportions
importantes. Généralement mû par l'amour, et non par l'intérêt, il offre sa force de travail
de manière désintéressée, et souvent efficace. Lorsque les conjoints sont unis par les liens
du mariage, le droit des régimes matrimoniaux va pouvoir interférer avec l'activité commerciale, dans des proportions diverses et complexes, ce qui concerne l'un affectant nécessairement l'autre. Surtout, la question devient épineuse en cas de séparation du couple : le
conjoint ayant, parfois pendant des années, travaillé dans l'ombre du commerçant peut se
retrouver démuni, et sans droit sur une activité, sur un fonds de commerce, qu'il aura pourtant contribué à développer. Travailleur de l'ombre, sans reconnaissance, la question se

6.
7.
8.
9.

Ainsi, le locataire-gérant est un commerçant, bien qu'il exploite un fonds appartenant à une autre personne : v. infra, nº 404.
V. infra, nº 336.
V. Cass. com., 27 sept. 2016, nº 14-21964 : D. 2016.1998.
V. infra, nº 336.

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