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L'ÉMERGENCE D'UNE TROISIÈME FONCTION

de protéger une indépendance exigée par la garantie des droits. L'essor
de la fonction juridictionnelle n'affecte pas la théorie de la séparation des
pouvoirs, ni dans l'usage qu'en fait le juge, ni dans la façon dont la doctrine
la professe.
Au final, c'est la théorie de la séparation des pouvoirs elle-même et le
statut de « pouvoir », de « contre-pouvoir » ou de « puissance » qui peuvent
être perçus comme inutiles pour éclairer la place du juge. La fonction de
juger étant irréductible à de telles classifications, tant du point de vue du
droit positif (A) que de la théorie constitutionnelle (B).

A. Point de vue du droit positif : les limites de la revalorisation
de la fonction juridictionnelle comme pouvoir
Si on examine le droit positif, la liste des limites à l'existence d'un
contre-pouvoir efficace reste longue. Certaines concernent le procès en
constitutionnalité, d'autres l'absence d'unité des juges, d'autres enfin l'usage
qui est fait de la séparation des pouvoirs comme notion juridique pour
asseoir la fonction de juger.
Si, comme le dit une partie importante de la doctrine, le Conseil constitutionnel avait pris la tête d'un ensemble de juridictions, il devrait disposer
d'un champ de contrôle étendu et de procédures facilitant sa saisine directe.
À l'inverse, les limites du recours constitutionnel persistent, y compris
devant les juridictions ordinaires. Elles sont trop connues pour qu'on s'y
attarde.
Les lacunes du contrôle de constitutionnalité entravent l'essor global
des juridictions qui pourraient, dans l'absolu d'une autre tradition que la
nôtre, utiliser des biais pour s'imposer comme pouvoir constitutionnel.
L'absence de saisine directe du juge constitutionnel par les justiciables ne
permet pas à la population de s'approprier ce recours dans un mouvement
de proximité qui donnerait au juge constitutionnel la légitimité fonctionnelle
qui lui fait encore en partie défaut. Il en va de même de l'absence de contrôle
de conventionalité des lois par le Conseil constitutionnel qui ne permet sans
doute pas d'harmoniser les fonctions des juges (même si le président Debré
l'a appelé de ses voeux au moment de son départ du Conseil début 2016).
L'absence de contrôle des lois populaires, issues de référendum, certes
quantitativement faible, apparaît symboliquement révélatrice d'une



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