Grands Colloques - Fiducie et restructuration - 33

FIDUCIE ET PROCÉDURES PRÉVENTIVES

qui a la main sur le processus de cession. De fait sur la gestion au travers
du fiduciaire. J'ai en tête un contrat de fiducie dans lequel il était écrit que
pendant cette période-là, le fiduciaire - nouvel actionnaire - prenait en
quelque sorte ses instructions auprès du constituant et soit le constituant,
via le fiduciaire, arrive à vendre cette filiale, soit il n'y arrive pas. À ce
moment-là, s'il ne le veut ou ne le peut, il y a une seconde phase où cette
fois le fiduciaire agit dans l'intérêt du ou des bénéficiaires. Généralement,
cela s'accompagne d'un changement de gouvernance. C'est le fiduciaire
qui, désormais actionnaire ou associé à 100 %, va piloter la gouvernance en
mettant éventuellement à la tête de l'entreprise dont il est l'actionnaire ou
l'associé temporaire une nouvelle gouvernance dans la perspective d'une
cession.
Reinhard DAMMANN : Dans la fiducie-sûreté, il est important de laisser
au constituant le droit de vote indirectement à travers les instructions du
fiduciaire pendant la phase dans laquelle il est à jour de ses engagements.
Aussi longtemps qu'il n'est pas en défaut, le contrat de fiducie-sûreté sur
les titres prévoit que le constituant donne des instructions au fiduciaire.
Évidemment, cela change radicalement lorsque notre débiteur est en défaut.
À ce moment-là, il y a trigger event. Les créanciers bénéficiaires de la fiducie
vont pouvoir exercer les droits de vote et changer le management pour
pouvoir éventuellement mettre un terme à une procédure de sauvegarde
déclenchée abusivement par notre constituant.
On arrive exactement au même mécanisme qu'offre le droit luxembourgeois en matière de nantissement des titres dans lequel vous pouvez
prévoir les mêmes mécanismes de changement de droit de vote, en faveur
du banquier bénéficiaire du nantissement ou le constituant qui conserve
les droits de vote.
L'avantage de la fiducie est en quelque sorte cette flexibilité d'utiliser le
droit de vote sans nécessairement réaliser et transférer la propriété, ce qui
n'est pas toujours ce que veulent les banquiers qui cherchent simplement
un mécanisme de discussion extrêmement fort pour influencer les négociations. Ce mécanisme permet de mettre le banquier en position de force en
cas de négociation, contrairement à ce qui se passe en cas de réalisation d'un
nantissement à travers, par exemple, le pacte commissoire.
Jean-Marie VALENTIN : Je rajouterais qu'il faut se référer à la nature même
du contrat fiduciaire, c'est-à-dire que le transfert fiduciaire est un transfert
de propriété. Le fiduciaire va devenir non pas simplement le mandataire du
constituant mais véritablement le propriétaire juridique de l'actif transféré.
Donc, on lui transfère également la responsabilité liée à l'activité et à la
qualité d'actionnaire en l'occurrence.

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