Grands Colloques - Fiducie et restructuration - 47

FIDUCIE ET PROCÉDURES COLLECTIVES

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des comités mais aussi les membres de l'assemblée des obligataires qui,
lorsqu'ils sont garantis par une fiducie, ne sont pas consultés pour la partie
de leur créance qui bénéficie d'une telle sûreté. Être garanti par une fiducie
place donc le créancier de fait hors du risque de voir sa créance restructurée en comité ou en assemblée obligataire, ce qui constitue un avantage
appréciable.
Toutes ces faveurs procurées au créancier garanti par une fiducie sont
considérables. Sans les remettre en cause, l'ordonnance du 18 décembre 2008,
qui a maintenu cette idée de soustraction à la discipline collective, n'en a pas
moins supprimé ce qui constituait l'avantage ultime consenti au bénéficiaire
de la fiducie, celui que lui procurait son aptitude à réaliser sa sûreté en dépit
de la procédure collective, ce qui sur le plan théorique se défendait tout à
fait puisque le bien ayant été soustrait au patrimoine du débiteur et donc
nécessairement à la procédure collective, il n'y avait aucune objection à ce
que la fiducie se dénoue par l'appropriation par le bénéficiaire de la fiducie
de la valeur que représentait l'actif engagé.
Le législateur a compris qu'un tel dénouement portait en lui la condamnation de toute solution de redressement lorsque les actifs fiduciaires
considérés sont nécessaires à la poursuite de l'exploitation. Si l'on reconnaît
au fiduciaire tout pouvoir de décider de leur sort, y compris en sauvegarde ou en redressement, il n'y a pas d'issue de sauvetage possible. Voilà
pourquoi l'ordonnance de 2008 a introduit l'idée d'une fiducie à deux
vitesses selon que la poursuite de son activité par le débiteur apparaît ou
non possible. Tant que l'on est en sauvegarde ou en redressement, tant
qu'un plan a été arrêté et exécuté, la fiducie est paralysée, elle ne peut
pas être dénouée par appropriation de la valeur engagée par le créancier
bénéficiaire de la fiducie.
En revanche, dès que l'on bascule dans une issue liquidative, soit que
l'on se trouve en liquidation judiciaire, soit qu'un plan de cession est arrêté
- car on traite le plan de cession comme une issue liquidative - alors la
fiducie retrouve son empire, c'est-à-dire sa brutalité et sa pleine efficacité.
Dans ce cas, le créancier garanti par la fiducie peut se payer et il n'est plus
affecté par la procédure collective. Une telle transaction entre les deux
objectifs contradictoires d'assurer l'efficacité de la sûreté sans pour autant
priver la procédure collective de toute vertu curative est particulièrement
convaincante et elle fait de la fiducie sûreté le modèle de la sûreté moderne,
mise entre parenthèses tant qu'existe pour l'entreprise un espoir de salut,
mais qui recouvre son efficacité lorsqu'il n'y a plus d'enjeux de sauvetage
de l'activité. L'idée qui a prévalu est que, en présence d'une issue liquidative, il n'y a pas d'état d'âme à avoir, la sûreté doit jouer, là où elle doit
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