Grands Colloques - Fiducie-sûreté - 23

RAPPORT INTRODUCTIF

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b. Articulation
Le second défi est celui d'une saine articulation de la fiducie-sûreté avec
des institutions cardinales de notre droit.
Je ne reviendrai pas ici sur le point de savoir si la fiducie est soluble dans
le droit de propriété de l'article 544 du Code civil : elle renvoie à la question
plus générale de la distinction des propriétés ordinaire (source de richesse)
et fiduciaire (source d'exclusivisme) dont Michel Grimaldi ne manquera
pas de nous entretenir.
Je rappellerai simplement que la fiducie interroge en profondeur la
théorie de l'unicité du patrimoine si chère à Aubry et Rau : un fiduciaire à
succès pourrait se retrouver rapidement à la tête de centaines de patrimoines
affectés, balayant ainsi la fameuse maxime « une personne, un patrimoine » !
L'articulation de la fiducie avec le droit des procédures collectives est un
autre enjeu majeur. Dans une tribune remarquée, François-Xavier Lucas et
Marc Sénéchal avaient appelé le législateur à choisir entre fiducie et sauvegarde : ils ont été entendus. Une articulation satisfaisante a été instituée par
l'ordonnance du 18 décembre 2008 : schématiquement, les fiducies-sûretés
sans dépossession subissent le temps de la procédure collective à la différence des fiducies-sûretés avec dépossession. L'efficacité de la fiducie-sûreté
en procédure collective dépend étroitement de l'existence ou non d'une
convention conservant l'usage ou la jouissance du bien au constituant, au
motif qu'un constituant sensé ne se serait pas dessaisi de biens indispensables à la continuation de son activité L'interprétation jurisprudentielle
qui sera faite de cette notion dans les prochaines années sera déterminante
pour l'efficacité même de l'institution : on songe notamment à l'incidence
des conventions de vote qui, nonobstant le transfert de propriété, conserveraient le pouvoir décisionnel au constituant et qui, partant, pourraient
inciter à requalifier de telles fiducies en sûretés sans dépossession.
Il en va de même de l'articulation de la fiducie-sûreté et des règles de
publicité. Or, sauf exception (comme au cas de l'article 2018-2 applicable
aux fiducies de créances), les parties sont tenues de se soumettre aux règles
de publicité applicables isolément à chacun des biens transférés ; et le législateur n'a pas cru utile d'instituer un registre de publicité et d'opposabilité
centralisé dans le décret du 2 mars 2010 relatif au Registre national des
fiducies, passablement inutile... Les règles de publicité des fiducies-sûreté
pourraient être utilement améliorées et simplifiées.
Je terminerai en évoquant la question de l'articulation de la fiducie-sûreté
qui, dorénavant, est une fiducie-sûreté nommée avec certaines fiducies
innommées : on se demande parfois si ces dernières crypto-fiducies ne
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