Grands Colloques - Fiducie-sûreté - 37

FIDUCIE-SÛRETÉ ET SÛRETÉS RÉELLES TRADITIONNELLES

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telle opération ne peut se voir reprocher de heurter différents principes
d'ordre public de la procédure collective.
Toute la difficulté est de savoir s'il est légitime qu'au cours de la
procédure collective un créancier obtienne l'allocation à son seul profit
des actifs du débiteur qui, dans la très grande majorité des cas, sont insuffisants à assurer le désintéressement de tous les créanciers. Est-ce qu'une
telle façon de procéder est vraiment conforme à l'idée d'égalité qui doit
présider - déjà depuis la période suspecte, mais a fortiori après l'ouverture
de la procédure collective - au déroulement des opérations de la procédure ?
Précisément, on peut se demander si, dans certains cas, la conclusion
d'une fiducie-sûreté n'est pas un acte tellement étranger à la gestion
courante qu'il en change de nature. Un premier risque à cet égard est que
l'on considère que cet acte en réalité réalise un véritable paiement, c'està-dire une opération que même le juge-commissaire ne peut autoriser,
en dehors des quelques cas que la loi prévoit, mais qui sont étrangers à la
situation ici considérée.
Un autre risque est que l'on considère que l'on se trouve en présence
d'un mode de réalisation des actifs du débiteur en dehors des cas prévus par
la loi. On sait en effet, une fois la procédure collective ouverte, que le code
encadre très strictement les modalités de réalisation des actifs du débiteur,
que cette réalisation intervienne dans le cadre d'un plan de cession ou
qu'il s'agisse d'une cession d'actifs isolés. Dans tous les cas, il n'appartient
pas à l'administrateur, même avec l'autorisation du juge-commissaire, de
réaliser globalement l'actif. Une vraie difficulté se présentera donc et la
question de la validité de l'opération devra être posée, lorsque, sous couvert
d'une constitution de fiducie, on réalisera en réalité l'essentiel des actifs
de l'entreprise, anticipant ainsi sur une issue qui ne peut être décidée que
selon les règles qui gouvernent la liquidation judiciaire et pas au cours de
la période d'observation.
***
Pour conclure, on dira un mot des inquiétudes que peut faire naître
le projet des réformes des procédures collectives en cours d'élaboration.
Le projet de loi visant à autoriser le gouvernement à légiférer par voie
d'ordonnance pour modifier le Livre VI du Code de commerce annonce
en effet un rééquilibrage des intérêts en présence dont on pourrait redouter
qu'il s'opère au détriment de l'efficacité de la fiducie. À l'occasion de cette
réforme, le législateur pourrait considérer qu'il est allé trop loin dans la
protection des créanciers en offrant une sûreté aussi efficace que l'est la
fiducie-sûreté. La question a été posée de savoir si la fiducie ne devait pas



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