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LA FIDUCIE-SÛRETÉ

fiducie a été constituée avant jugement d'ouverture dans des hypothèses
où, par définition, elle n'aurait pas dû l'être parce qu'elle a rompu non pas
l'égalité de traitement des créanciers - ce qui n'a plus aucun sens dans les
procédures collectives modernes -, mais d'égalité d'accès au gage commun
puisqu'elle a permis la distraction d'un actif au profit d'un tiers qui, s'il ne
l'avait pas obtenu, aurait concouru sur le patrimoine du débiteur.
Nous sommes donc soumis à ce double mouvement. Aussi pouvonsnous combattre évidemment en qualité de gardien de l'intérêt collectif des
créanciers ce mouvement de décolonisation du gage commun des créanciers qui est tout sauf un hasard. C'est un sujet que j'ai pu évoquer à de
nombreuses reprises avec Philippe Dupichot, François-Xavier Lucas ou
Michel Grimaldi, pour ne citer que les intervenants présents à ce colloque.
Pour moi, la loi du 19 février 2007 est bâtie sur les ruines des sûretés
spéciales classiques, traditionnelles françaises, ruines qui elles-mêmes
résultent de l'incendie qu'allume nécessairement l'ouverture d'une
procédure collective. Le choix fait en 1985 d'attraire dans la discipline
collective les créanciers titulaires de sûretés spéciales et de leur imprimer la
discipline collective, qu'emporte l'ouverture de cette procédure, a conduit
ces mêmes créanciers, plusieurs années après, à trouver des moyens de
contourner cette discipline.
La propriété réservée - Pierre Crocq l'avait magnifiquement exposé dans
sa thèse - en était une, à l'époque. Elle le demeure évidemment avec toutes
les techniques de réservation de cette propriété telles qu'on les connaît, mais
qui sont aujourd'hui extrêmement diversifiées. Finalement, la fiducie en est
une également, même si ce n'est pas une propriété réservée aux créanciers
mais à un tiers, le fiduciaire. En définitive, on se situe dans une évolution
un peu plus subtile de la propriété réservée. Dans un même ordre d'idées,
on peut faire état de la dernière innovation en date qu'est la création d'un
droit de rétention fictif au profit de tous les gagistes sans dépossession, du
moins au profit de tous ceux qui relèvent du droit commun du gage et ainsi
des dispositions de l'article 2286, 4° du Code civil. Dans une telle situation,
on se trouve bien en présence d'une exclusivité sur le gage commun des
créanciers puisque ce gagiste pourra, en vertu de son droit de rétention,
échapper à la discipline collective en obtenant soit le paiement de sa créance
au mépris de la discipline collective, soit un report de ce droit de rétention
sur le prix de cession de l'actif, dans le cas où cet actif peut être cédé par
le liquidateur judiciaire.
On voit donc bien qu'il y a ce double mouvement qui s'est amorcé
depuis, on va dire cinq, six années, un peu plus si l'on monte aux propriétés
garanties, en droit des procédures collectives et qui objectivement nous



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