Grands Colloques - Fiducie-sûreté - 62

LA FIDUCIE-SÛRETÉ

flux de créances d'exploitation d'un projet financé, garanti par des sûretés
collatérales, en les isolant dans un patrimoine d'affectation, un patrimoine
fiduciaire. La sûreté « collatérale » deviendrait alors bankruptcy remote
pour reprendre l'expression d'un précédent intervenant, ce qui présente
un intérêt aujourd'hui, alors que le risque de « faillite » des banques est
davantage pris en cause.
Tant en matière de fiducie que de garantie financière, le droit de re-use, le
droit de réutilisation, des actifs, qui permet au titulaire de la sûreté de céder
les biens à charge de restituer des choses équivalentes, est envisageable. Le
recommander systématiquement n'est pas évident. Les difficultés de LBIE,
Lehman Brothers International Europe, ont montré les problèmes liés à la
réutilisation systématique des actifs, en particulier lorsque le créancier n'est
pas en mesure de rendre des choses équivalentes. Le master agreement de
l'ISDA soumis au droit new-yorkais déconseille d'ailleurs dorénavant le
recours au droit de réutilisation. Néanmoins, si les parties le souhaitent,
les deux sûretés peuvent, chacune, le permettre.
En matière de réalisation des sûretés, beaucoup a déjà été dit dans la
première partie de ce colloque. Il n'y a pas matière à redire ce qui a été dit
et bien dit. Simplement noter qu'en matière de fiducie, soit le fiduciaire est
créancier et acquiert la libre disposition des biens, soit c'est un bénéficiaire
tiers qui l'est, il peut demander le transfert de la propriété ou, dès lors que
le contrat le prévoit, la vente du bien. En matière de garantie financière,
des clauses de compensation-résiliation vont pouvoir jouer. La résiliation
anticipée va être admise en cas d'ouverture d'une procédure collective
du débiteur par exemple. La compensation va, quant à elle, permettre,
premièrement, de déterminer un solde net des créances réciproques, et
donc de réduire le nombre de règlements interbancaires et, son corollaire,
le besoin de liquidité des parties ; deuxièmement, de réduire le volume
des engagements réciproques des établissements financiers et, en conséquence, le risque systémique ; ainsi que, troisièmement, d'améliorer le ratio
de solvabilité en réduisant la somme des engagements pris. Lorsque les
deux parties à la garantie financière sont des « contreparties éligibles », la
réalisation de la garantie peut avoir lieu par appropriation ou vente des
actifs sous-jacents à des conditions normales de marché dès lors que les
obligations financières sont devenues exigibles. Vente ou appropriation,
c'est aussi l'un des modes de réalisations possibles de la fiducie nommée.
À nouveau, le parallélisme entre les deux sûretés est réel.
En matière de « faillite », beaucoup a aussi déjà été dit. Pour la fiducie, il
faut distinguer selon qu'il y ait eu dépossession ou pas. S'il y en a eu, la réalisation de la fiducie-sûreté peut avoir lieu, indépendamment de l'ouverture

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