Exégèses - L'affaire Benetton - 66

L'affaire Benetton ou une querelle d'affichage entre la France et l'Allemagne

Les juges pris dans une controverse constitutionnelle
en Allemagne
Il a été noté plusieurs fois combien le débat judiciaire sur les
affiches HIV Positive relevait en Allemagne d'une configuration
bien différente de cette qu'il avait en France. Bien sûr, personne ne
pouvait prévoir en 1993-1994 que l'affaire irait jusqu'à la Cour
constitutionnelle et a fortiori qu'elle se prolongerait jusqu'à une
deuxième décision de cette Cour en 2003 pour vaincre la résistance
du Bundesgerichtshof. Mais, tout en s'inscrivant dans le domaine
technique du paragraphe 1 de la loi sur la concurrence déloyale, la
contestation avait dès le départ une assise et une ampleur juridique
beaucoup plus larges en Allemagne qu'en France. Lorsque l'OLG de
Francfort condamne Benetton en mars 1994, contrairement aux
juges de première instance, la question des publicités choquantes,
sans référence à un produit déterminé, à l'opposé du Leistungswettbewerb (littéralement, la compétition entre prestations, cette expression utilisée pour les appels d'offres évoque une concurrence entre
des produits), est bien balisée. À propos de précédentes affiches,
notamment celle du container pris d'assaut par des réfugiés en
Afrique, les juges d'appel de Francfort ont déjà eu l'occasion en
août 1993 de condamner une publicité, sans référence à un produit
et sans explication pour les consommateurs (ce qui priverait l'affiche
de toute valeur informative), qui est selon eux un appel choquant au
seul sentiment provoqué par la vue de la souffrance des hommes, un
procédé « contraire aux mœurs » au sens de la loi sur la concurrence.
Il est fait appel, dans la motivation même, à l'autorité doctrinale
d'un manuel considéré comme classique en la matière : le Wettbewerbsrecht, paru pour la première édition en 1929 sous la plume du
juge Adolf Baumbach mort en 1945, puis développé depuis 1955
par le professeur et magistrat Wolfgang Hefermehl. Malgré la compromission de ce dernier avec le régime nazi (il avait été membre de
la SS), ce manuel faisait autorité et en était à sa 16e édition en 1990.
Peu ouvert aux innovations en matière de publicité, il était favorable
à la vigilance de juges en tant que gardiens de la « conscience populaire » et de la « décence publique », ces termes de Volksbewuβtein et
de Antsandsgefühl évoquant l'École historique du droit au XIXe siècle.
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