Exégèses - L'affaire Benetton - 67

Le discours des juges et ses destinataires

En même temps, les juges de Francfort invoquaient la jurisprudence constitutionnelle sur la liberté d'expression qui, selon eux,
n'avait pas à prévaloir pour une publicité émotionnelle, sans information quelconque sur un produit. Dès 1993, les juges de Francfort
se sont en quelque sorte abrités, dans leur motivation, derrière une
décision du 4 octobre 1988 de la Cour constitutionnelle. Cette décision, relativement peu médiatisée (elle est publiée dans la NJW
1992, p. 1153, avec beaucoup de retard ; il s'agissait de rejeter un
recours d'un publicitaire condamné par l'OLG de Düsseldorf et par
le BGH pour avoir fait une publicité négative, par lettre circulaire,
contre son ancienne agence), reconnaissait bien que la publicité était
une forme de la liberté d'expression en citant des précédents de
1971 et de 1984, mais opérait une distinction entre les discours ne
poursuivant aucun objectif économique et ceux destinés à promouvoir des intérêts commerciaux. Tandis que les premiers étaient pleinement protégés par la liberté de la presse, les seconds pouvaient
trouver leurs limites dans les droits des concurrents commerciaux
protégés par le paragraphe 1 de la loi sur la concurrence déloyale.
La Cour constitutionnelle avait affirmé que cette loi, et sa mention
des bonnes mœurs, constituait une des normes générales auxquelles
faisait allusion l'alinéa 2 de l'article 5 de la Loi fondamentale en tant
que limite à la liberté d'expression, ce qui paraissait justifié par le
fait qu'une interprétation contraire aurait vidé de toute portée cette
règle contre la concurrence déloyale, toute publicité pouvant alors
être protégée par la liberté d'expression. En revanche, les juges
constitutionnels n'en avaient pas conclu que toute publicité émotionnelle échappait à la protection de la liberté d'expression,
comme le laissaient entendre les juges de Francfort, en citant en
référence la doctrine du juge du BGH Otto-Friedrich von Gamm
- dont l'ouvrage Wertbewerbsrecht, dans l'édition de 1987, parlait
surtout de l'évaluation par le juge du critère objectif d'une majorité
de personnes estimant une publicité indécente.
Quand l'affaire des affiches HIV Positive est jugée à nouveau en
mars 1994 par les membres de l'OLG de Francfort, l'argumentation
déjà rodée en 1993 et réutilisée en janvier 1994 par la décision
concernant l'affiche avec l'oiseau recouvert de pétrole est reprise
tout en étant affinée sur certains points. Les juges ont manifestement
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