Exégèses - L'affaire Benetton - 70

L'affaire Benetton ou une querelle d'affichage entre la France et l'Allemagne

l'initiative du plaignant (la Zentrale dont le nom n'est jamais prononcé, comme s'il n'y avait aucun intérêt économique dans cette
affaire), la page d'Olivier Besnard-Rousseau dans Libération est
citée pour montrer combien l'affiche a pu choquer les malades du
sida. De manière subtile, le BGH affirme que cet impact, rattaché
au « cynisme » du publicitaire, n'a pas pu échapper aux personnes
voyant l'affiche, alors même qu'elles n'ont pas de liens personnels
avec des malades du sida. L'arrêt dissimule ainsi l'absence de plainte
en Allemagne parmi les malades du sida, en invoquant un choc
émotionnel pour l'ensemble de la population, dont on suppose
qu'elle n'est pas directement concernée par la maladie.
La seconde partie de l'argumentation est censée répondre à une
objection, peut-être présentée seulement à ce stade de la procédure,
de la part des défenseurs de la publicité Benetton. Dans la mesure
où cette affiche aurait ciblé « en première ligne » de jeunes consommateurs, comment peut-on lui imputer une évocation de l'Holocauste que la jeune génération n'a pas connu ? Le BGH entend réfuter fortement cette objection. D'abord, c'est le quatrième argument,
en considérant que la publicité ne visait pas seulement les jeunes (la
prise en compte d'une partie seulement de la population n'est donc
pas recevable) et que le comportement de Benetton, cherchant à
exploiter cette ignorance des discriminations passées, était encore
plus fautif. Les juges en viennent alors au cinquième argument, le
plus décisif et le plus nouveau par rapport aux décisions précédentes. Les magistrats doivent dégager « l'élément normatif » dans le
concept de « bonnes mœurs » : cet élément normatif est un devoirêtre, distingué de la pratique ou de la tolérance pour des publicités
attentatoires aux bonnes mœurs, selon les expressions du juge Ullmann qui sont reprises mot pour mot. Pour ce faire, s'ils peuvent
s'appuyer sur le sens de la décence partagé par la moyenne de la
population, ils doivent procéder à leur propre évaluation juridique
en prenant en compte les normes de l'ordre juridique présent,
notamment les valeurs principielles de la Constitution mises en relation avec la protection des intérêts des concurrents. C'est à l'appui
de cette motivation que sont citées les deux seules références doctrinales de l'arrêt : l'une du juge Ullmann (Ullmann, 1991) lui-même
membre du BGH, l'autre dans le manuel de Baumbach/Hefermehl.
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