Exégèses - L'affaire Benetton - 74

Un cas difficile, un précédent historique ?

L'expression « cas difficile », plus connue sous sa forme en langue anglaise « hard case », est aujourd'hui couramment utilisée pour
désigner des litiges, portés en général devant des juridictions supérieures, mettant en conflit des droits ou des intérêts juridiquement
protégés que l'on estime a priori d'une égale importance parmi les
« valeurs » associées aux règles se situant au sommet de la hiérarchie
des normes, le plus souvent des normes constitutionnelles. Les juges
ont alors à arbitrer entre ces intérêts ou ces valeurs - il est question
en allemand d'Abwägung, littéralement de l'action de soupeser des
arguments faisant appel à des règles de « grand poids » - ce qui
peut entraîner un recours à l'équité ou à différentes formes d'évaluation subjective pour déterminer quel est l'intérêt qui doit l'emporter
sur l'autre. Le contentieux de la liberté d'expression présente souvent cette configuration dans les démocraties constitutionnelles et
particulièrement dans les pays européens soumis au respect de la
Convention européenne des droits de l'homme. À la liberté d'expression ne peuvent être opposés, selon les règles constitutionnelles
en vigueur aussi bien en France qu'en Allemagne, que des intérêts
légalement protégés, faisant eux-mêmes figure de droits fondamentaux de l'homme : le respect de l'intimité et de la vie privée, la
dignité de la personne humaine, la protection des bonnes mœurs,
notamment à l'égard de sujets de droit qui ne peuvent se défendre
par eux-mêmes, comme les enfants.
Il existe une tradition, en droit anglo-américain, colportant
depuis le XIXe siècle un adage selon lequel hard cases make bad law :
les cas difficiles feraient du « mauvais » droit. On peut comprendre
cette phrase de différentes manières, en relation avec l'expression
« bad law » qui était déjà utilisée par Blackstone au XVIIIe siècle
pour expliquer comment certaines décisions judiciaires pouvaient
être abandonnées quand des juges estimaient mauvais un jugement
antérieur. Une première interprétation, supposant qu'il y aurait des
critères objectifs pour distinguer le bon et le mauvais droit, laisse
entendre que les cas difficiles incitent les juges à se déterminer,
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