Systèmes - La globalisation, le droit et l'État - 3e - 186

La globalisation, le droit et l'État

B. Globalisation et distinction du droit public
et du droit privé17
90. Voyons maintenant comment on peut appréhender les conséquences
dont la globalisation pourrait être porteuse en ce qui concerne la distinction
du droit public et du droit privé.
Les pistes que l'on peut suivre paraissent s'orienter autour des axes
suivants. Si, par certains aspects, le droit de la globalisation participe au
dépassement de la distinction, le fond des choses est plus probablement
qu'il provoque son déplacement. Se pose alors la question de savoir quel
rôle jouent respectivement droit public et droit privé dans l'organisation
actuelle de la globalisation juridique.

1. Des symptômes de dépassement
91. 1º. Diverses raisons pourraient faire penser que l'univers juridique
de la globalisation n'est pas très ouvert à la distinction du droit public et
du droit privé.
La globalisation provoque un brassage des cultures juridiques, dans
lequel le poids de la culture juridique anglo-saxonne est de plus en plus
grand, tout au moins dans le domaine des relations économiques. Or, on
sait bien que, depuis les écrits d'Albert V. Dicey dans la deuxième moitié du
e
XIX siècle, la common law éprouve de grandes réticences à l'égard de cette
distinction18. À l'époque contemporaine, elle y est moins systématiquement
hostile que ne le croient généralement les juristes continentaux : la Chambre des Lords s'est expressément appuyée sur elle dans des décisions
célèbres19. Mais elle reste réticente, et, en tout état de cause, lorsque la
distinction est utilisée, à l'époque contemporaine, par les juristes anglosaxons, c'est, soit dans un but purement didactique - le droit administratif,
le droit constitutionnel seront rangés dans le droit public, mais sans que ce
classement soit assorti de conséquences juridiques -, soit pour éclairer le
champ des mécanismes particuliers du contrôle de la légalité de l'administration - des mécanismes de la « judicial review ». Cela ne va pas au-delà, et
l'idée qu'il existerait un droit public des contrats, un droit public domanial,
etc. n'est pas admise. En foi de quoi, c'est dans l'ensemble dans un état
d'esprit d'indifférenciation du droit public et du droit privé que la common
law se présente devant la globalisation juridique et y exerce l'influence qui
est la sienne.

17. Jean-Bernard AUBY, "Three questions concerning the Public-Private Divide in Legal Globalization", rapport colloque La Haye, 8-9 oct. 2009.
18. John ALLISON, A Continental Distinction in the Common Law. A Historical and Comparative
Perspective on English Public Law, Oxford, Clarendon Press, 1996 - Dawn OLIVER, Common
Values and the Public-Private Divide, Butterworths, 1999.
19. Notamment l'arrêt O'Reilly v. Mackman de 1983.

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