Contextes - Penser la technique juridique - 185

FrANçOIS COLONNA D'IStrIA

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défaut de couverture tient techniquement à ce que la couverture constitue
désormais, dans la réglementation des OSrD, une condition de validité
de l'ordre : cet argument appelle plusieurs remarques quant à sa structure.
6. Caractéristiques de l'argument technique. - D'abord, il opère une
mise entre parenthèses du contexte27 dans lequel cette solution a été rendue
par la Cour de cassation. Il ne se préoccupe à aucun moment de ce que les
magistrats qui l'ont rendue ont voulu faire : moraliser et sécuriser la vie
financière. Autrement dit, il n'envisage pas la solution dont il rend compte
comme un instrument qui doit tendre à une fin voulue par ses auteurs. Au
contraire, il l'appréhende comme si elle était sa propre fin. Cette neutralisation des fins, qui opère par décontextualisation, est propre à l'argument
technique. L'argument moral érige la solution en instrument d'une finalité
morale, à savoir l'amélioration du comportement des intermédiaires financiers sous le rapport du bien et du mal. L'argument économique érige la
solution en instrument d'une finalité économique : la sécurité et la fluidité
des marchés financiers. Seul l'argument technique déconnecte la solution
de toute fin poursuivie et la regarde en et pour elle-même.
ensuite, mais cette caractéristique découle de ce qui précède, l'argument
technique est moralement neutre : rien d'étonnant à cela puisqu'il neutralise
toute finalité, y compris morale. en outre, il repose sur une définition,
et plus précisément encore sur l'exposition d'une nature juridique28. en
effet, l'argument technique consiste ici à invoquer la nature de condition
de validité de la couverture : si l'intermédiaire financier peut voir sa responsabilité engagée par son client, c'est parce que la couverture est devenue,
avec l'instauration des OSrD, une condition préalable ad solemnitatem de
formation de l'ordre boursier. C'est donc la nature juridique de la couverture qui est décisive du point de vue technique. Cette nature juridique est
tirée des règles qui lui sont applicables : c'est parce qu'il est interdit d'exécuter un ordre boursier sans couverture préalable (règle) que la couverture
apparaît comme une condition de validité de celui-ci (nature juridique).
Le cheminement est simple : de l'interdiction d'exécuter un ordre sans
couverture préalable (règle), il est doctrinalement déduit que la couverture
est une condition ad solemnitatem (nature) ; de cette théorie doctrinale
27. Cette mise entre parenthèse apparente la justification technique en droit à l'analyse
esthétique d'une œuvre d'art : Fr. Colonna d'Istria, « Contre le réalisme : les apports de
l'esthétique au savoir juridique. Approche interdisciplinaire », RTD civ. 2012, n° 14, p. 13,
n° 19-20, p. 16-19.
28. Sur la nature juridique comme définition synthétique, v. Fr. Colonna d'Istria, « Le
mythe des définitions dans la loi. exemples de droit des obligations », in Le droit entre
autonomie et ouverture. Mélanges offerts à Jean-Louis Bergel, Bruylant, 2013, p. 61-89 ;
« Le concept de concept juridique », in Les concepts en droit : usage et identité, Cahiers de
méthodologie juridique, 2012, n° 26, p. 2243-2272.

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