Contextes - Penser la technique juridique - 22

14 L'IDÉe De teChNIque, SÉSAMe De L'eXPÉrIeNCe JurIDIque

l'occurrence, d'une démarche scientifique. C'est faute d'avoir une vue claire
sur les aspects techniques de l'expérience juridique que les juristes assimilent couramment à de la science aussi bien leur théorie technologique
du droit constitué, des règles qui ont été créées et mises en service, que
leur théorie technologique de la constitution du droit. J'ai déjà dénoncé
à maintes reprises cette double bévue ; je voudrais rappeler ici l'essentiel
de mes arguments.
1. La théorie technologique du droit constitué, édicté, c'est la démarche
qui occupe classiquement, de longue date, une place largement prépondérante chez les juristes, au premier plan chez les juristes universitaires :
c'est elle que l'on désigne sous le nom de « dogmatique juridique » ou
encore « doctrine juridique », termes qui traduisent bien la nature didactique, pédagogique, de cette activité intellectuelle. Les pays germaniques
et anglo-saxons ont conservé son appellation latine « jurisprudence », ce
qui laisse transparaître aussi sa nature : le verbe providere, d'où découle
prudens, évoque tout à la fois les idées de « voir loin en avant », en profondeur, dans le champ juridique et de « pourvoir » aux besoins de la pratique.
Plus précisément, la dogmatique consiste à faire une présentation
ordonnée, méthodique, systématique du contenu des normes juridiques
en vigueur, établissant notamment les liens qu'elles entretiennent, leurs
rapports et agencements en rouages de mécanismes, s'emboîtant éventuellement eux-mêmes dans des combinaisons logiques d'ensemble plus vastes.
Cette présentation est étoffée d'analyses indiquant les motivations ayant
présidé à leur édiction, explorant tout ce qu'elles recouvrent et toutes les
utilisations auxquelles elles peuvent se prêter, jaugeant aussi leurs qualités
et leurs défauts, suggérant des améliorations, le cas échéant des emprunts
à des droits étrangers. Ces travaux de la dogmatique sont un accompagnement précieux de l'expérience juridique, un auxiliaire indispensable à la
fois pour les usagers des outils juridiques et pour le législateur lui-même.
Depuis l'avènement du positivisme juridique dans la seconde moitié du
xixe siècle, en écho aux idées répandues par Auguste Comte, cette discipline
a été conçue et présentée résolument comme une science, une « science
du droit » à l'égal des sciences de la nature, en ayant ou devant en avoir
les mêmes caractéristiques essentielles. kelsen a été, on le sait, l'inlassable
porte-parole et thuriféraire de cette conception : sa « théorie pure du droit »
est le parangon, le modèle pur, idéal, de la dogmatique juridique telle que
l'imaginent les juristes positivistes, un modèle développé rigoureusement,
jusqu'au bout, dans toutes ses implications - une sorte de miroir grossissant. Ce qui permet du même coup d'observer en pleine lumière, un peu
comme à travers les caricatures, toutes les incohérences, faux-semblants et
invraisemblances que recèle cette assimilation à une science.
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