Grands Colloques - L'européanisation du droit - 100

L'IMPACT DE LA CONSTRUCTION EUROPÉENNE

européenne oblige à concevoir la Constitution non pas comme produite
par le peuple mais comme produisant le peuple. Vous aurez reconnu là
les thèses, par exemple, de Jürgen Habermas. La Constitution est ce texte,
cet acte qui construit le peuple tout simplement en le nommant ; le peuple
ne sait pas qu'il est peuple tant qu'un texte juridique ne l'a pas qualifié de
peuple. Il y a - et on l'oublie trop souvent - une dimension magique dans
le droit : en disant quelque chose, le droit fait advenir « en vrai » ce quelque
chose ; c'est la fameuse fonction performative du droit. Rappelons-nous
les phrases de Mirabeau dans son discours du 17 septembre 1789 : « avant
la Révolution, la France était une "myriade de peuples" et d'un seul coup
cette myriade de peuples devient "le peuple français" ». Qu'est-ce qui a
transformé une « myriade de peuples » en « le peuple français » ? C'est
précisément la Déclaration de 1789. Ce n'est pas un hasard si les révolutionnaires, au lieu de couper la tête du roi tout de suite, s'empressent d'abord
de produire le texte qui va permettre de couper la tête du roi, c'est-à-dire
le texte qui pose le peuple français comme titulaire de la souveraineté.
C'est donc le droit, en posant le peuple, qui en quelque sorte fait advenir
ce qu'il énonce.
On retrouve cela dans La République de Cicéron lorsqu'il essaie de
distinguer entre foule (multitude) et population (peuple). Pour Cicéron,
le peuple se fait par un accord sur le droit. J'insiste d'autant plus sur cet
aspect important du caractère constructeur de la Constitution dans les
débats actuels, pour nous juristes. Si le peuple ne se construit pas par la
Constitution, par quoi le construire ? Par la race, par le sang, par les orientations sexuelles, par l'orientation religieuse ? La seule manière de construire
le peuple de manière universalisante sinon universelle, c'est de le construire
par le droit. Ainsi, contrairement à certains qui considèrent qu'il ne peut y
avoir de Constitution européenne parce qu'il n'y a pas de peuple européen,
il convient de poser que c'est le processus constituant européen qui fait le
peuple européen.
Pour les constitutionnalistes français, c'est sans doute un peu dur de
considérer que c'est la Constitution qui crée le peuple car, comme le
dit Sièyes, il est plus évident qu'il y ait d'abord le peuple et ensuite la
Constitution. Pourtant, le processus historique de formation des États ou
la relecture attentive de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme
de 1789 invite à revoir cet ordre logique : peuple - État - Constitution.
« Toute société dans laquelle toute garantie des droits n'est pas assurée,
ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution »,
dit l'article 16 ; il ne dit pas « Tout État ». Le lien ontologique est entre
société et Constitution, pas entre État et Constitution. Le lien entre État et
Constitution est historique. On retrouve finalement, grâce à la construction
européenne, que l'objet de la Constitution n'est pas l'État mais la société ;

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